UPSALA UNIVERSITETS Årsskrift. 1866. RÄTTS- OCH Om lösöre-köps-förordningen den 20 November 1845 af E. V. Nordling. I edan stående afhandling är närmast föranledd af en i Tidskrift för lagstiftning m. in. l:sta årgången (1864) befintlig artikel, hvar- uti tidskriftens utgifvare efter en kort analys af förenämnda förord- ning framstält en uppmaning till fortsatt discussion af ämnet. Denna uppmaning har förmått författaren häraf att framlägga sina tankar angående såväl ifrågavarande högst egendomliga företeelse inom lag- stiftningen som äfven de ämnen, som med henne sammanhänga. Ehuru något egentligen nytt icke lärer kunna anföras i denna sak, hvilken sedan år 1828 vid flerfaldiga tillfällen varit under behand- ling och pröfning såväl hos Regeringen och Rikets Ständer som hos landets högsta judiciella myndighet, anser dock författaren, att lagstiftaren icke ännu kommit till ett resultat, vid hvilket han kan hvila, och att fördenskull hvarje bidrag till utredande af denna ej mindre för egande-rätten än fordrings-crediten vigtiga fråga bör vara välkommet. För hvarje läsare är det bekant, att Kongl. Förordningen den 20 November 1845 ”i afseende på handel om lösören, som kö- paren låter i säljarens vård qvarblifva", utgör en utveckling af den genom henne upphäfda Förordningen den 9 Maji 1835 ”angående hvad iakttagas bör vid handel om lösören, som köparen låter i säljarens vård qvarblifva”, samt att med dessa lagstiftnings-åtgärder, genom hvilka vissa former föreskrefvos till iakttagande vid ingåen- det af slika öfverenskommelser, på den Svenska civil-rätten inym- pats bestämmelser, som hvila på en för honom eljest främmande grund. För belysande af förstnämnde, hos oss ännu gällande, lag är nu vår afsigt: 2 E. V. Nordling, att framställa utvecklingsgången och den slutliga ståndpunk- ten af det rätts-institut, till hvilket de nya bestämmelserna när- mast sluta sig; att angifva det förfaringssätt i tillämpningen af de äldre rättsliga föreskrifterna, som gifvit anledning till den nya lag- stiftningen; att framlägga denna lagstiftnings historia och de motiv, hvarpå hon grundats’, att utreda det införda lösöreköpets juridiska betydelse och plats inom rättssystemet; samt att undersöka de nya bestämmelsernas ändamålsenlighet och hvilka lagstiftningsåtgärder böra med anledning af dem företagas. I. Det är vid föreskrifterna om pant i löst gods vi skola fästa oss, då fråga är om det rätts-institut, med hvilket stadgandena om lösöreköp ega närmaste sammanhang; och blifver således detta det första föremålet för vår betraktelse. Pante-aftalet, genom hvilket en borgenär erhåller säkerhet i annans sak för utbekommande af sin fordran, tillhör icke de aftal, som inom rätts-utvecklingen först fram- träda. Utom att det förutsätter tillvaron af en obligation, som i all- mänhet sjelf grundar sig på aftal, så har det bland aftalen angående saker säkerligen i byte och köp sina föregångare. Det är derjemte troligt, att pantsättningen till en början lånat köpets form och först småningom derifrån frigjord framträdt såsom eget sjelfständigt aftal. Det synes ock helt naturligt, att man vid en tid, då rätts-utvecklin- gen ännu var låg, för utvidgning af den rättsliga samfärdseln enskilde emellan begagnade sig af redan befintliga rätts-institutioner och icke genast skapade nya former för det nya i innehållet. Sålunda torde det till en början hafva tillgått så, att, då någon ville mot reel säker- het förskaffa sig för någon tid en viss penningesumma, han till en annan försålde den sak, hvaraf han ämnade betjena sig, med för- behållen rätt att få köpa saken åter mot erläggande af sam- ma summa. I detta aftal ingingo då både försträckning och pante- aftal, men intetdera öppet utan båda inneslutna i köpet och dess vilkor. Så snart likväl genom insigten om det rena försträcknings- aftalet, uppfattningen om dess tillvaro i nyss beskrifna transaction blef tydlig, framträdde äfven den andra delen deraf eller pante- negociationen såsom ett sjelfständigt aftal. Derigenom uppstod ock möjlighet för detta aftal att gestalta sig på ett sätt, som bäst eg- Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 3 nar sig för detsamma, i det rättighet gafs panthafvaren att genom försäljning af panten till annan person förskaffa sig betalning ur honom; hvarjemte en följd deraf blef, att pantsättningen derefter kunde förekomma äfven med afseende på en redan existerande skuld, således utan omedelbart sammanhang med försträckningens meddelande. Sådan visar sig utvecklingen hafva varit inom Romerska Rätten, der fiducia, som innebar en pantsättning genom öfverlåtelse af egande- rätten förenad med rätt till återvinnande deraf, aflöstes af pignus och hypotheca, hvilka gingo ut på att genom försäljning af det pant- satta föremålet realisera detsamma. Äfven inom vår äldre rätt finnas spår efter en uppfattning af pante-förhållandena, som öfverensstämmer med den af oss såsom ursprunglig antagna. Tydligast framträda de i de gamla lagarnes föreskrifter om pantsättning af fast egendom. Denna var enligt de fleste af dem egentligen intet annat än ett köpe- aftal, hvars bestånd var beroende af en säljaren förbehållen rätt att återlösa den öfverlåtna fastigheten för samma belopp, hvarför hon utsattes. Utöfvades icke denna rätt inom föreskrifven tid, stadna- de eganderätten för den utgifna suraman i panthafvarens hand1). Andre af dessa lagar låta panthafvaren, sedan gäldenären försum- mat att begagna sin återlösningsrätt, blifva egare af panten efter det värde, hvartill han kunde i vederbörlig ordning uppskattas, så att, i händelse detta öfversteg försträcknings-summan, skilnaden skulle af panthafvaren utgifvas; och äfven häruti uppenbarar sig, fastän i en svagare form, det gamla föreställningssättet, som identifierade pantsättning och köp2). Sådan föreskrift är till och med upptagen ännu i 9 Cap. 3 §. af 1734 års lag, hvilken ock i öfverensstäm- melse härmed i 1 Cap. af samma Balk bland fång, hvarigenom eganderätt förvärfvas, anför pantsättningen. Beträffande löst gods innehåller äfven flertalet af våra äldre lagar bestämmelser liknande den senast angifna 3). Likväl hade redan tidigt begreppet om pant- sättningens rätta natur likasom framglimtat i den äldre rätten, i det 1) Äldre V.G.L. Iordpær B. 6 pr. Yngre V.G.L. Iorpæ B. 14. Ö.G.L. Eghna Sal. 16. Upl.L. Jorpæ B. 9. Der förekommer återlösningen till och med under benämningen "återköp." Så äfven Söderm. L. Jorpa B. 7. Se ock Äldre Vestm L. Bygninga B. 14, Yngre Vestm.L. Jorpa B. 10 och 11. Smål.L. KristnuB. 16. Magni Erikssons L.L. EghnoB. 7, 8 och 10. 2) Hels.L. Jorpæ B. 9. Christs L.L. JordaB. 7. Bjärköa-Rätten I. 1. Magni Eriks:s St.L. JordhaB. I. 1. Visby StadsL. 31 26 princ. 3) Upl.L. Köpmal B. 7. Söd.L. Köpmala B. 8. Y. Vestm.L. KöpmalaB. 10. Hels.L. Köpm.B. 5. Gotl.L. 30. M. E:s L.L. Köpm.B. 8. Chr. L.L. Köpm. B. 11. M. E:s St. L. Köpm. B. 7. 4 E. V. Nordling. några af lagarne medgifva panthafvaren rätt att försälja panten samt af köpeskillingen göra sig betalt1). En förmedling af båda grundsat- serna har man sökt genom det ännu gällande stadgandet i 10 Cap. 2 §. H.B. af 1734 års lag, att på gäldenärens val skall bero, huruvida panten skall på auction försäljas eller borgenären blifva egare af honom efter skedd värdering. I vår äldre rätt finnes icke någon uttrycklig föreskrift att för- pantning skulle ske medelst traderande af panten; men man lärer kunna antaga, att det förpantade godset allmänt till borgenären öfverlemnats i omedelbart sammanhang med sjelfva pante-aftalets upprättande, så att detta varit hvad lagarne kalla detsamma, en "pantsättning" — "wæpsætning" — , och icke en pantförskrifning2). Ehuru detta sätt för aftalets befästande var, åtminstone hvad pant i fast egendom angår, mindre fördelaktigt för pantgifvaren, emedan han dels derigenom gick miste om rätten att bruka sin egendom, dels ock var inskränkt i sitt val af pant-emottagare bland dem, som icke ogerna utöfvade äfven denna del af eganderätten, bibehöll sig bruket deraf länge, äfven sedan man lärt känna ett mera be- qvämt sätt att göra panthafvaren säker om tillgodonjutandet af hans rätt. Ännu 1734 års lag innehåller bestämmelser om förpantning medelst tradition af fast egendom, hvilkas användande likväl egent- ligen torde hafva ifrågakommit för att mildra olägenheterna af för- budet för frälsemän att till ofrälse genom köp öfverlåta fast egen- dom af viss natur. Man hade emellertid under 17:de århundradet efter närmare bekantskap med Romerska Rätten börjat införa bru- ket att förpanta såväl löst som fast gods utan dess öfverlemnande i panthafvarens besittning. Detta synes likväl icke kunnat ske ge- nom en blott enskild pantförskrifning; utan var denna förpantning ------------ 1) Ä. V.G.L. Iordpær B. 6. Y. V.G.L. Iorpæ B. 14. Bjärköa R. 36 pr. Egendomligt är, att denna grundsats sålunda är erkänd i såväl den äldsta Svenska lands- som stads-rätt, men träder tillbaka i lagar af senare datum. Visby Stadsl. 2: 31 bjuder jemväl försäljning af lös pant sedan han är lag- stånden, och tillåter till och med samma åtgärd med afseende på fast egen- dom, såvida denne blifvit på sådant vilkor utsatt. 2) Visby Stadslag 2: 31. 2 säger visserligen: ”Hvilken man som har en pant i sin besittning, den är han närmare att behålla, än att någon man kan frånvinna honom den”, och synes derigenom indirect medgifva möjlig- heten af en förpantning utan tradition. Men dels är en sådan slutsats i sig sjelf osäker, och dels torde, äfven om han skulle träffa det rätta, använd- ningen af den simpla pantförskrifningen varit högst ringa, då hon icke vun- nit större uppmärksamhet i lagen. Det är ock att märka, att Visby rätt mera än någon annan Svensk rätt varit underkastad främmande inflytande. Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 5 redan vid sitt första uppträdande förenad med den inrymda rättig- hetens intecknande i domstolens protocoll, såsom en åtgärd, hvari- genom till följd af den offentlighet, som vid hvarje förhandling in- för Rätten egde rum, den allmänna kännedom om förpantningen vans, som ansågs nödig för att afhålla andra personer att i fram- tiden med hänsyn till det förpantade godset inlåta sig i aftal med pantgifvaren 1). ’) Likasom i fråga om hvarje usuelt rätts-institut kan tiden för upp- komsten af detta förfaringssätt icke med bestämdhet angifvas. Likväl fin- nas skäl, som tala för det antagande, att bruket af inteckningar uppstått före medlet af 17:de århundradet. Johan Skytte, hvilken i början af 1600- talet gjort anmärkningar till Stadslagen, som i manuscript finnas i Nordin- ska samlingarne vid Upsala Bibliothek, känner icke ännu pantsättning an- norlunda än i förening med tradition, ej heller finnes någon antydning ’om hypotheks-pant i lagförslagen från Carl den 9:des tid; men i den af vissa Committerade år 1643 utarbetade Rådstugu-process, likaledes i manuscript tillgänglig vid Upsala Bibliothek, lyder 13 Cap. 11 §. sålunda: ”Nu låter han” (gäldenären) ”för enom inteckna i Stadzens Book, androm gifwer han samma godz eller huus i wärio till nycklom eller låsom, gånge then förr, för hwilken tecknat war, utan hända kan, att then i wärio hafwer ähr till panten förr kommen.” Sedermera finnes i en den 18 Julii 1661 ut- färdad taxa för Rätterne på landet och i städerna lösen faststäld för ”in- teckningar i protocollen”; hvarjemte dels K. Resolutionen den 5 December 1664 förklarar ”at alt protocollerande", som i en gäldenärs egendom ”äre i otijd, på orätt rum och ställe och olagligen skedt, och tilgångit, skall wara null och af intet wärde", så att de creditorer, för hvilka sådant skett, icke skulle ega förmon framför de andre utan ”blifwa considererade såsom ingen införskrifning wore skedd”, och dels K. Resol. den 11 Maji 1665 be- stämmer, att för den, som ”sin Hypothek hafwer i rättan tijd och wid lag- ligit Rum och ställe låtit protocollera", skulle hans rätt ”blifwa oförkränckt." Såväl införandet af lösen för inteckningar i Expeditions-taxan, som omför- mälta K. Resolutioner förutsätta tillvaron af närmare reglor för intecknin- gar och deras form. Någon skriftlig uppteckning af dessa reglor känna vi dock icke, utan är det antagligt, att de voro gifna i och genom en vid domstolarne någon tid derförut antagen praxis, vare sig att denna praxis grundade sig på ofvan anförda stadgande i 1643 års Rådstugu-process el- ler att stadgandet utgör ett första uttryck af sjelfva rätts-bruket. Tvifvelaktig kan den fråga vara, huruvida intecknande af panträttig- heter har sin rot i germaniska rätts-principer, eller bör tillskrifvas bekant- skapen med Romerska Rätten, enligt hvilken sådana panthafvare, hvilkas rättigheter grundade sig på ett offentligt document, egde företräde framför dem, åt hvilka panträtt endast genom privat förskrifning medgifvits (L. II. C. qui potior (8: 18)). Vår tro är att intecknings-institutet nära samman- hänger med den hos oss fullkomligt inhemska lagfarten af eganderätts-för- värf, och att båda härleda sig ur den hos våra förfäder rotfästade grund- 6 E. V. Nordling. Mot slutet af det 17:de och början af det 18:de århundradet hade den hypothecariska pantsättningen vunnit fullständigt erkän- nande, såväl hvad angick inteckning i fast som lös egendom, samt sats , att förfoganden angående fast egendom skulle ske offentligen vid Rät- ten, och med tillkallande af ett större antal vittnen, hvilka kunde i fram- tiden intyga att vid aftalet på sådant sätt tillgått. Denna senare forma- litet blef mindre behöflig, då skrifkonsten vunnit allmännare utbredning, och ersattes småningom af upprättandet af skriftlig afhandling öfver dispo- sitions-åtgärden, men åsigten om nödvändigheten att inför Rätten bekräfta det skriftliga förfogandet fortlefde. Fordringen härpå var sålunda förenad äf- ven med traditions-pantsättningen, och, enligt hvad antagligt är, ännu vid den tid, då jemte denna den hypothecariska förpantningen vann insteg. Att den föreställning att pantsättning medelst pantens öfverlemnande måste ske vid Rätten var lefvande åtminstone vid en tidpunkt helt nära den, då hy- pothecarisk pantsättning uppkom, synes af Joh. Skyttes anmärkningar till Stadslagens 17 Cap. Ä.B., i hvilka han, efter att hafva fäst synnerlig vigt vid att panten är ”förstånden” — d. v. s. lagligen pantsatt — och att pantsättnin- gen förty skett vid Rådstufvan enligt 9: 1 J.B. Stadslagen, derefter tilläg- ger: ”eller äga panten alla the, han” (gäldenären) ”giäldskyllig ähr, oan- sedt att denne” (panthafvaren) ”hafwer honom under hender.” — Var nu sådan offentlighet ansedd behöflig, då panthafvaren kom i besittning af panten, så måste hon hafva funnits ännu mera nödig vid förpantning utan tradition. Helt naturligt var det således, att de romerska hypotheken må- ste enligt germaniska rätts-åsigter inprotocolleras för att blifva gällande emot andra till godset eljest berättigade personer, och att fordringen på ett dylikt intecknande utsträcktes äfven till hypothek i lösören, då dessa med de nya romerska rätts-begreppen antogos giltiga. Denna förklaring af inteckningens ursprung vinner ytterligare i styrka, om man betänker att Romerska Rätten såsom offentligt hypothek erkände ej blott dem, hvilka grundade sig på handlingar, som i egentlig mening voro offentliga d. v. s. upprättade inför offentlig myndighet — instrumenta publice confecta —, utan äfven sådana, som berodde af handlingar, hvilka blifvit af pantegaren egenhändigt; skrifna och af tre redlige män bevittna- de — tunc enim quasi publice confecta accipiantur. Detta sista medgif- vande måste naturligtvis medföra den verkan, att de flesta pantsättningar skedde med iakttagande af den mindre besvärliga form, som deri föreskrefs. Det är icke troligt, att en rätts-åskådning, som hade så ringa föreställning om hvad till offentlighet erfordras, och som dessutom erkände rent privata pantsättningar, låt vara att åt dem blott en lägre företrädesrätt tillerkän- des, i sig inneburit fröet till fordringen på offentlighet, sådan denna vid inteckning eger rum, i jemförelse med hvilken en vigtig del af de romer- ska s. k. publika pantsättningarna visa sig ega en blott privat natur. I öfver- ensstämmelse med denna vår åsigt antager ock Örsted i Jur. Tidskrift 16 B. 2 Heft. sid. 92, att nödvändigheten af en offentlig kungörelse om pant- sättning har sin rot i urgamla grundsatser, som den germaniska rätten har gemensamma med den nordiska. Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 7 jemväl i den omfattning, att inteckning beviljades ej allenast i viss uppgifven egendom utan äfven i gäldenärens hela lösa och fästa gods 1). Ehuru inteckning i gäldenärens lösa egendom icke förhindrade denne att bortsälja eller på annat sätt afhända sig den intecknade egen- domen och den rätt, som genom inteckning i sådan egendom vans, så- lunda icke var förenad med den stränga vindication s-rätt, som tillkom hypotheken enligt romersk rätt, utan egentligen var gällande endast mot gäldenärens öfriga fordringsegare och blott i sådant gods, som vid intecknings-rättens realiserande befanns i gäldenärens bo, vi- sade det sig likväl snart, att stora olägenheter åtföljde denna rät- tighet just hvad angår förhållandet till de öfriga borgenärerne, hvilka genom inteckningen funno sig præjudicerade. Enahanda var ock förhållandet med inteckningar, som togos i en persons hela fästa egendom, således ej mindre den, som ban senare förvärfvade sig, än den, hvilken han vid inteckningens uppkomst egde, eme- dan sådana inteckningar mera hänförde sig till gäldenärens person, än till viss honom tillhörig egendom, voro mera af personal än real natur. Derför stadgades genom Kongl. Förordningen den 11 November 1730 §. 1: ”De inteckningar, som härefter skie, skola ingen förmåns-rättighet med sig hafwa, utan allenast i Debitorens fästa ägendom, den han wärckeligen äger, när inteckning begäres.” Enligt detta stadgande kunde hypothecarisk pantsättning ega rum endast i bestämd fast egendom. Samma grundsatser bibehöllo 1734 års lagstiftare. De förut- sätta till och med vid föreskrifterna om pant i lösören i 10 Cap. H.B. intet annat förhållande, än att panten lemnas borgenären ”i händer.” Sådant gällde emellertid endast med afseende på rättsför- hållanden, som af allmänna lagen reglerades. Enligt speciella före- skrifter för vissa näringsgrenar erkändes tillvaron af hypotheks-rät- tigheter i gods, tillhörande dem som åt dessa egnat sig, dels på grund af verkstäld inteckning och dels till och med till följd af blott enskild pantförskrifning 2). 1) Se Abrahamsson, Anmärkn:r till Landslagen. Sthm 1726 sidd. 344 och 358. Nehrman, Jurisprudentia Civilis. Lund 1729 sidd. 318 o. f. 2) Jfr Sjölagen den 12 Junii 1667 Bodmeri Balk. Capp. 1—9. Kongl. Hall-Ordning den 17 April 1722. Kongl. Hall-Ordning och Manufacturie- rätt den 21 Maji 1739 Art. 4. Manufactur- och Handtwärckeri-privilegier den 29 Maji 1739. K. Hall-Ordning den 2 April 1770, Art. 5. §§. 1 — 7. K, Förordningen om förlag vid Bergs- och Bruks-handteringen den 24 Fe- bruarii 1748 §§. 2, 5 — 9 och 14. Kongl. Stadgan för Nordsjö-fiskerierne den 21 Julii 1774 Art. 3. §. 1. 8 E. V. Nordling. II. Någon olägenhet af den sålunda införda inskränkningen i den allmänna pantsättnings-rätten förspordes icke under 18:de seklet. Först i närvarande århundrade började man éludera lagens bud, att säkerhet för en fordran icke kunde vinnas i sådan gäldenärs lösa egendom, som förblef i hans besittning, på det sätt, att gäldenären till borgenären försålde lös egendom till ett värde, som motsvarade fordringens belopp, med den särskilda bestämmelse, att, oaktadt för- säljningen, egendomen skulle få tillsvidare förblifva i säljarens vård. Genom detta aftal sökte en person, som antingen redan försträckt en annan en penningesumma eller vid aftalet lemnade en dylik försträck- ning, förskaffa sig säkerhet för den försträckta summan, utan att försträcknings-tagaren beröfvades bruket af den egendom, i hvilken sä- kerheten gafs. Till detta köpe-aftal fogades vidare antingen i sjelfva afhandlingen om köpet eller genom särskild öfverenskommelse det stadgande, att säljaren egde mot erläggande af köpesumman och laga ränta derå återvinna eganderätten till det afyttrade godset. Mången gång bestämdes ock, att säljaren skulle i lega för godset, så länge det förblef i hans bruk och nyttjande, betala till köparen ett belopp, som motsvarade årliga räntan å köpeskillingen. Då den af en borgenär på detta sätt vunna rättighet kom i collision med andra fordringsegares rätt att erhålla godtgörelse ur gäldenärens egendom, vare sig vid utmätning som ådagalade, att utom det försålda godset egendom icke fans till betäckande af den skuld, hvarför utmätning söktes, eller ock vid yppad concurs af gäldenärens samtlige creditorer, var följande i 7 Cap. 3 §. U.B. befintliga lagstadgande att, i afseende på frågans for- mella sida, tillämpa: "Nu twistas om thet, som undantagas bör; förwise tå Konungens Befalnings-hafvande saken til Domaren, ther skiäl til jäf äro, och sätte imedlertid thet gods i qwarstad. Sam- ma lag ware, ther borgenärer söka företräde hvar för annan.” På grund af denna föreskrift kom frågan till sin materiella del under de allmänna domstolarnes pröfning, dervid de hade att följa de lagbestämmelser, som innehållas dels i §. 1 af Utsöknings-Bal- kens nyssnämnda 7:de Capitel och dels i 17:de Cap. 2 §. H. B. Det förra lagrummet lyder: ”Finnes i bo, ther utmätning ske skal, annars mans gods, thet må ej i mät gå, som i 11 Cap. Gifter- måls-Balken och 17 Cap. Handels-Balken sagdt är”; och det senare: Hwad i gäldenärs bo finnes, som hörer annan til, thet skal först uttagas, såsom: inlags-fä; eller thet, som satt är under bo- Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 9 lag, eller til salu; stulit, röfvat, lånt eller legt gods, pantsatt gods tå lösn therföre gifves, faddergåfwa, hemgift och annat thylikt. Är thet förvandladt, och ei i behåll, gånge thermed som i 16 §. här nedanföre skils. Sedan niuten Borgenärer betalning af boet efter thy nu sägs.” De föreskrifter, som förekomma i 11 Cap. G.B., hvartill 7: 1 U.B. hänvisar, angå emellertid de speciella egendoms- förhållanden, som kunna i makars bo ega rum, och hafva derför ingen tillämpning på nu förevarande fall. Enligt de anförda lagbuden hade fördenskull domaren att pröfva , huruvida det af gäldenären föryttrade godset rätteligen hörde den till, åt hvilken öfverlåtelsen var gjord, eller om det skulle anses fortfarande vara gäldenärens tillhörighet, och i förra fallet befria god- set från utmätning, i det senare medgifva densamma. — Huru borde nu, i brist af närmare materiella bestämmelser rörande just sådan casus, frågan af domaren afgöras? Och huru blef hon afgjord ? För att besvara det förra spörsmålet, måste man noggrant be- stämma statens, d. v. s. såväl lagstiftningens som den derpå grun- dade lagskipningens, uppgift i förhållande till det i mångfaldiga for- mer skiftande lif, som rörer sig inom staten i de enskildes sam- färdsel sins emellan. Hans uppgift kan icke vara att positivt in- verka på dessa privata förhållanden och gifva dem en inifrån be- stämmande regel för deras utveckling. Sådant måste vara öfver- låtet åt de enskildes egen fria vilja, i och genom hvilken de , hvar för sig, bestämma såväl sitt ändamål, som medlen för dess upp- nående. Staten är med afseende på dem verksam endast i utsta- kandet och upprätthållandet af de yttie gränser för deras sträfvan- den, som äro nödvändiga på det att en förnuftig ordning och en- het må dem emellan vinnas. Endast negativt lära de känna sta- ten såsom den, hvilken föreskrifver dem, hvar för sig, en viss form för deras verksamhet, ett visst yttre område, inom hvars råmärken de i sina åtgöranden äro inskränkta. Det är lagstiftarens sak att i allmänna drag fastställa dessa yttre former, och lagskiparens att i speciella fall, som komma under hans pröfning, gifva dem den när- mare tillämpningen påj det lif, som af dem skall regleras. Den senares förnämsta ögonmärke måste dervid vara att göra nämnda former oeftergifliga och orubbligen upprätthålla dem. Denna lagskiparens uppgift kan af honom icke lösas, utan att hos honom finnes dels en noggrann insigt i de allmänna rätts-sat- ser, lagstiftaren föreskrifvit honom, förenad med en tillräcklig er- farenhet och klar uppfattning af den honom omgifvande verkligheten, hvarigenom han sättes i stånd att sannskyldigt bedöma hennes vex- lande företeelser i deras förhållande till rätten, och dels den fast- 10 E. V. Nordling. het i viljan, som gör honom beqväm att, utan eftergift för pri- vata syftemål, som icke med rätten öfverensstämma, med allvar genomföra omförmälta rätts-satser. Förutsätter man hos en domare dessa egenskaper, eger man, enligt vår tanke, anledning att vänta, att han vid den supponera- de collisionen emellan en borgenär, hvilken genom lösöre-köp för- skaffat sig betäckning för sin fordran, och andre borgenärer skulle förklara den upprättade afhandlingen ogiltig på den grund, att hon, ehuru benämnd köpe-afhandling, icke egde de characterer, som tillkomma köpet, utan egentligen innebure en hypothecarisk pant- sättning af lös egendom, och fördenskull vore ett af rätten icke gilladt aftal. Ett sådant slut i frågan synes oss så mycket mera vara rätts-enligt, som domaren framför allt måste hafva akt uppå, att enskilde personer icke under täckmanteln af ett laga medgifvan- de göra ett annat lagligt stadgande kraftlöst, emedan, om tilltag af dylik art vinna insteg, lagens och hans handhafvares anseende i hög grad äfventyras. Emot vårt nu afgifna påstående, att domaren bort i en upp- kommen rätts-tvist såsom ogiltigt anse ett köp om lösören, upp- gjordt mellan borgenär och gäldenär och förenadt med den senares bibehållande vid besittningen af det sålda godset, kunna hufvudsak- ligen 2:ne tvifvelsmål höja sig. Enligt det ena skulle det icke ligga i domarens befogenhet, att, der tvänne contraherande parter uttryckligen instämt i den afsigt att låta eganderätten till vissa saker öfvergå från den ene till den an- dre, göra ändring i den åsyftade rätts-följden. Sådant skulle inne- bära ett intrång på de enskildes bestämnings-rätt inom ett fält (i fråga om egande-rättens innehafvande), som blifvit lemnadt öppet för deras fria vilja. Denna betänklighet hvilar emellertid på den mindre rigtiga förmodan, att de enskilde ega frihet att bestämma de rättsliga verkningarne af de öfverenskommelser, de sins emellan göra. De enskilde må för fullföljd af sina intressen söka vinna alla de medel, som de anse nödiga. Sådant är åt dem öfverlemnadt. Men staten har åt sig och sina functionairer förbehållit magten att för- klara, hvilka rättsföljder deras åtgöranden skola föra med sig, och dervid händer det ganska ofta, att rätts-verkningar inträda, hvilka de enskilde icke engång förestält sig skola uppkomma, än mindre haft i sigte. Sålunda, —■ för att anföra ett exempel — tänka sig säkerligen de fleste personer, då saker, hvilka icke kunna brukas utan att på samma gång för den brukande gå förlorade, öfverlemnas till en annan att af honom nyttjas, förhållandet icke Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 11 vara något annat, än då saker, som tillåta ett fortfarande bruk, i samma ändamål öfverlemnas; och dock förklarar rätten, att i förra fallet eganderätten öfverflyttas på den, till hvars nyttjande sakerna äro upplåtna, under det att i senare fallet eganderätten stadnar i öfverlåtarens hand. På samma sätt inträda utan den ringaste skil- nad i hvad emellan de enskilde blifvit aftaladt, olika verkningar vid de olika tillfällen, da saker, vid hvilkas individualitet ingen vigt i allmänhet fästes, hos någon sättes i förvar, och då indivi- duelt bestämda saker deponeras. Dessa exempel, hvilka, om så- dant vore nödigt, skulle kunna mångfaldigas, ådagalägga, att ej de enskilde contrahenterne bestämma öfver den rättsliga verkan, som af deras handlingar skall uppstå, utan att detta tillhörer sta- ten och de hans tjenare, uti hvilkas hand rättens utvecklande är lagdt. Det är derför en af gammalt inom rätts-skipningen antagen grundsats, att en handling, som af någon i en rätts-tvist åberopas, icke skall bedömas efter den ifrån den juridiska terminologien hem- tade benämning, de enskilde funnit godt åt henne gifva, utan med afseende på hennes hufvudsakliga innehåll behandlas efter de rätts- regler, som derpå äro tillämpliga. Låta vi samma grundsats finna användning på de lösöre-köps-aftal, om hvilka nu är fråga, skall den betänklighet förfalla, som uppstälts med hänsyn till uteblifvan- det af den i contrahenternes syftemål inneslutna rätts-följd. Den andra betänklighet, som kunde möta antagandet af vår regel, att lösöre-köpen rätteligen skulle betraktas såsom ogiltiga, vore omöjligheten för domaren att skilja mellan ett verkligt köp och en i köpets drägt klädd hypothecarisk pantsättning af lösören. Medges bör, att en slik uppgift mången gång är ganska svårlöst och företrädesvis kräfver utvecklandet af de egenskaper, som en god domare bör ega, helst i de fall, då contrahenterne, uppmärksamme på det tvetydiga i sitt förfarande, sökt i möjligaste mon åt afhand- lingen bevara det sken af köp, som de åt henne gifvit. Men o- möjligt blifver det likväl icke att skilja det falska från det sanna, endast den pröfvande har stadigt märke till de olika kännetecken, köp och pantsättning ega, och med en säker uppfattning af de om- ständigheter, som åtfölja afhandlingen, efter reglerna för den juri- diska bevisningen afväger dessas betydelse. Vi skola söka att lemna en antydning om do vigtigaste mo- ment, som vid särskiljandet af de tvänne rätts-handlingarna böra tagas i betraktande. För köpet väsentligt är afsigten hos kö- paren att till uteslutande egen nytta, således utan afseende på nå- got vidare gagn för säljaren i godset, använda detsamma, samt hos säljaren att frånträda all vidare nytta deraf. Vid hypothe- 12 E. V. Nordling. carisk pantsättning ater gör sig en motsatt afsigt hos contrahen- terne gällande, nämligen att den, som inrymmer den andre i rätt till godset, det oaktadt skall bibehållas vid det hufvudsakliga bruket deraf. — Vid köp har köparen i de flesta fall afsigten till materiell bruk af godset; men vid den hypothecariska pantsättningen — likasom äfven i allmänhet vid annan pantsättning — afser panthaf- varen (borgenären) icke annat än godsets egenskap af att hafva bytes- värde, eger ej annat interesse än det rent formella att kunna om- sätta godset i det allmänna bytesmedlet. Ofvannämnde olika cha- racterer hos köpet och hypotheks-pantsättningen äro i allmänhet ej utan spår i det yttre. De visa sig i olika omständigheter, som ega rum vid dessa afhandlingar, såsom att vid köpet det försålda godset dels öfverlemnas till köparen och dels eger vissa speciella egenskaper, som skänka honom ett med afseende på hans öfriga förhållanden lätt skönbart gagn af dess egande, hvaremot hypothe- ket dels stadnar i dess förra innehafvares besittning och dels ge- menligen utgöres af saker, hvilka hvarken för sig eller sedda till- sammans fylla något materielt behof för panthafvaren med afseende på vare sig hans person, hushåll, tjenst eller yrke. Ytterligare är köpet ett sjelfständigt aftal, hvilket icke förut- sätter något derjemte befintligt rätts-förhållande för att kunna af- slutas; pantsättning kan icke ega rum utan att en fordran finnes till, hvilken panthafvaren antingen redan förut egt, eller hvilken med afseende på den säkerhet, som genom pantsättningen vinnes, samtidigt med henne uppkommer. Deraf följer, att, så snart skulden är in- friad, upphör äfven panthafvarens rätt i godset, emedan denna icke kom till stånd i annat ändamål än att tillförsäkra borgenären betalning för fordringen, äfvensom att, i händelse panthafvaren ge- nom föryttring af godset gör sig betalt för sin fordran, det be- lopp, hvarmed försäljnings-summan öfverstiger skulden jemte nödiga omkostnader, återställes till pantens egare. Denna olikhet i rättsligt hänseende mellan köp och pantsättning har sitt faetiska uttryck i den omständighet, att vid köpet den penningesumma, som mot- svarar godset, d. v. s. köpeskillingen, i det närmaste står i jemn- höjd med godsets värde, hvaremot vid pantsättningen godset mån- gen gång i betydlig mon till värdet öfverstiger den summa, hvartill det skattats, emedan panthafvaren har interesse att i pant erhålla gods af relativt högt värde, hvilket derigenom lemnar honom större säkerhet för fordringen. Isynnerhet är detta fallet vid den hypothe- cariska pantsättningen, på grund deraf att äfven pantegaren, som fort- farande får bruka sitt gods och således icke i nyttjanderättens för- Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 13 lust har interesse att få detsamma högt förpantadt, snarare önskar att det vid förpantningen beräknas under sitt värde, emedan han eljest, om godset genom inverkan af tid eller bruk försämras, löper fara att inom kort nödgas infria skulden. Slutligen råder skiljaktighet mellan ifrågavarande aftal derut- innan, att vid köpet saken som säljes är den hufvudsakliga be- ståndsdelen, så att det andra element, som i aftalet ingår, nämligen köpeskillingen efter denne rättar sig, under det att vid pantsättningen den penningesumma, hvarom pante-aftalet innehåller bestämmelse, ofta är till sin storlek beroende af andra för sjelfva pantsättningen främmande förhållanden, och godset åter lämpadt efter berörda penningesumma. Ofvan angifna hufvudsakliga characterer för den hypothecariska pantsättningen eger nu det lösöre-köp, hvarom undersökningen gäller, antingen öppet eller mer eller mindre doldt gemensamma med nämn- da pantsättning. Der de tydligt framträda, der säljaren får för be- stämd tid eller blott tillsvidare förblifva i besittningen och bruket af den försålda egendomen, der denna består af belt heterogena persedlar eller sådana, af hvilkas omedelbara begagnande köparen uppenbarligen icke kan hemta någon nytta, der till begränsande af den absoluta magt öfver godset, som den ene contrahenten genom den åt aftalet gifna benämningen köp erhållit, rättighet blifvit den andre förbehållen att lösa godset åter mot betalande af den utsatta köpeskillingen, samt måhända tillika köparen betingat sig för den tid, hvarunder säljaren fortfarande komme att bruka godset, en för år be- stämd hyres-afgift, motsvarande räntan å köpeskillingen, der kö- paren förbundit sig att, i händelse af bristande inlösning inom be- stämd tid, försälja godset till den mestbjudande, och låta säljaren återfå det öfverskott, försäljnings-summan kan ge öfver den vid kö- pet aftalade köpeskillingen, der denne förklarats erlagd genom till- intetgörande af en säljarens skuld till köparen eller genom dennes åtagande att betala en skuld, hvari säljaren till tredje man häf- tade, der slutligen köpeskillingen icke är i någon mon jemförlig med värdet af det försålda godset, skulle der någon domare tveka att förklara, att den ingångna rätts-handlingen skall bedömas så- som hypothecarisk pantsättning, och att, då denna icke är af lagen gillad, rättshandlingen skall vara utan verkan? Men icke alltid framträda de nämnda omständigheterna vid lös- öre-köp så öppet, som nyss blifvit förutsatt. Tvärtom torde i de flesta fall en eller flere af dem icke ligga i dagen utan vara af contrahenterne undandolda. Ehuru bestämmelsen om rätt för säl- 14 E. V. Nordling. jaren att återköpa godset eller att återfå det belopp, hvarmed dess värde öfverstiger köpeskillingen, städse är förenad med lösöre-köpet, är likväl förhållandet vanligen det, att dessa vilkor icke uttryck- ligen aftalats utan grunda sig endast på tacitus consensus hos con- trahenterne. Något yttre spår af dem i sjelfva afhandlingen finnes då icke, och det blifver desto lättare för contrahenterne att i en med tredje man uppkommen tvist förneka deras tillvaro. På sam- ma sätt kunna ock bevisen om det sätt, hvarpå köpeskillingen godtgjorts säljaren, rödjas ur vägen eller undanhållas, så att för- hållandet mellan contrahenterne i detta hänseende icke visar sig annorlunda än vid ett verkligt köp. I de flesta fall torde väl det anmärkta missförhållandet mellan sakernas värde och pris, äfvensom den omständighet, att det försålda godset icke kan lemna köparen annat gagn, än genom dess omsättning i penningar, qvarstå såsom bevis på rätta naturen af det föregifna köpet. Men icke omöjligt är att äfven dessa eljest talande skäl i särskilda fall äro mindre tydliga. Endast det, att säljaren bibehållits vid besittningen af den i salu gångna egendomen, kan icke från lösöre-köp, i den af oss antagna mening, skiljas. Men redan tillvaron af denna omständig- het allena måste, enligt vårt förmenande, medföra præsumtion att köpet icke är ett verkligt köp och således föranleda till dess ogil- lande; hvilket slut naturligtvis blifver så mycket starkare motiveradt, i händelse någon af de i öfrigt nämnda omständigheterna derjemte med afseende på köpet lägges i dagen. Då vi sålunda antaga en juridisk præsumtion ligga i säljarens fortfarande besittning af de försålda sakerna, vare sig för sig eller i förening med andra omständigheter som ytterligare försvaga kö- pets giltighet, medgifva vi likväl på samma gång, att denna præ- sumtion kan gifva vika för bevis om helt nya omständigheter, hvilka förklara de förra så, att de icke komma i strid med det ändamål, för hvilket begreppet köp är den rätta juridiska omklädnaden. Så- dan motbevisning låter sig likväl icke uppställas, då vid köpet samtliga de omständigheter, hvilka vi ofvan uppräknat, förekomma, emedan afhandlingen då ovilkorligen utgör en hypothecarisk pantsätt- ning, ehuru i omskrifven form. Den befogenhet utöfver panthafvarens vanliga rätt, som blifvit köparen med ena handen gifven, är med den andra återtagen och hennes utöfvande förebygd i hvarje, äfven det minsta, fall. Enahanda är förhållandet om köpet är förenadt med blott de bibestämmelser, att egendomen skall förblifva i säljarens besittning, att denna eger återlösa godset mot erläggande af köpe- summan, samt att, i händelse denna rätt icke begagnas, godset Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 15 skall föryttras och öfverskottet å försäljnings-summan tillfalla den förre egaren. Ty dessa äro de väsentliga beståndsdelarne i den hypothecariska pantsättningen och ådagalägga således, der de före- komma förenade, tillvaron af just denna rättshandling. Men der de icke äro tillsammans förhanden, kunna emot den præsumtion som åtföljer det förhållande, att säljaren fortfarande possiderar egendomen , förenadt med en eller annan af de omständigheter, vi redan påpe- kat, andra facta framläggas, hvilka gifva anledning att antaga, att, oaktadt det uppdagade förhållandet, ändamålet med afhandlingen var en verklig öfverlåtelse. Sålunda kan icke köpeskillingens betalande medelst afskrifning af en skuld eller medelst säljarens expromitterande från en förbin- delse till tredje person, anses häntyda på en pantsättning af godset till säkerhet för gäld, så snart säljarens oeconomiska förhållanden vid tidpunkten för köpet voro erkändt af den beskaffenhet, att han icke behöfde anlita sådan utväg för att fullgöra sina förbindelser. Likaledes kan köpeskillingens relativt ringa belopp hafva egt motiv i en hos säljaren förefintlig välvillig sinnesstämning mot köparen utan hyst afsigt att skada borgenärerne. Är det gods, som utgör föremålet för köpet, af den art, att köparen endast genom dess ut- byte mot penningar kan deraf hafva fördel, är det likväl möjligt, att köparens afsigt just varit att drifva handel med berörda saker och derigenom skaffa sig vinst. Vid sådant förhållande gifver den blott formella nytta af godset, som köparen deraf kan draga, ingen præsumtion för att afhandlingen skall betraktas såsom pantsättning. Ändtligen kan sjelfva den omständighet, att säljaren förblir i be- sittning af godset, befinnas hafva egt sin grund antingen i en afsigt hos säljaren att innehålla godset till dess den öfverenskomna köpeskillingen blifvit erlagd — vid hvilket sistnämnda förhållande säljaren är sjelf panthafvare, innehafvare af handpant —, eller deruti, att käparen tillhandlat sig godset med afseende på framtida förhållanden, före hvilkas inträde han icke utan olägenhet kan taga det i sin vård, eller att han varit af andra skäl tillsvidare från sådant förhindrad — då säljaren åter fullgör en depositaries åliggande. De för- klaringar af en eller annan eljest tvetydig omständighet, som i en- lighet med våra nu gjorda häntydningar eller på annat sätt kunna gifvas, måste likväl grundas på behörigen styrkta facta, om åt dem skall tillerkännas verkan att upphäfva den præsumtion om bristande rätts-enlighet, som af berörda omständigheter framkallats. Utom de betänkligheter, som strax vid denna frågas uppkastan- de voro att undanrödja, befara vi att här vid slutpunkten af hen- 16 E. V. Nordling. nes behandling mötas af gensägelser, såväl den allmänna, att vi i den föregående framställningen lemnat den juridiska præsumtionen allt för stort spelrum, som den mera speciella, att uppställandet af den præsumtion, att en ingången rättshandling utgör en hypothe- carisk pantsättning i stället för köp, så snart säljaren behåller be- håller besittningen af det försålda godset, torde vara för löst grun- dadt för att kunna godkännas. Härvid hafva vi att erinra, att om den juridiska præsumtionen hvilar derpå, att staten, som till följd af det menskligas ofullkomlighet i allmänhet måste nöja sig med det relativt rätta, fördenskull mången gång nödgas döma efter hvad i förefallande mål är sannolikast, — så bör ock præsum- tionen användas i alla de fall, i hvilka sannolikheten fäller utslag till förmon för den ene eller andre parten. -— Hvad särskildt an- går antagandet af säljarens fortfarande besittning af det sålda godset såsom grund för den præsumtion, att ej verkligt köp egt rum, lä- rer det ej kunna bestridas, att man i första hand bör antaga, att, der en person fortfarande innehar en sak, hvartill han erkändt varit egare, sådant sker till hans egen nytta och förmon. De anlednin- gar till ett motsatt förhållande, då säljaren af en sak vid köpet åtagit sig att såsom depositarie åt köparen vårda saken, förekom- ma i verkligheten ytterst sällan, så att, derest ej lagstiftningens förbud mot hypothek i lösa saker föranledde till uppdiktande af sådana öfverenskommelser, de i högst få fall skulle åberopas. Då ett dylikt förhållande uppgifves, må man fördenskull väl låta det gälla med afseende på dem, som förebära eller erkänna detsamma, men ej utan uppvisande af en giltig faetisk anledning med afseende på dem, som i egenskap af säljarens borgenärer hafva lika rätt till hans gods, som köparen, och bestrida uppgiften. Uppgifves icke förhållandet vara det nämnda, utan erkännes det att säljaren till sin egen nytta fortfar i besittningen af saken, äro blott 2:ne fall möjliga. Det ena, att han innehar’ saken såsom handpant för köpe- skillingen vid ett verkligt köp, innebär emellertid intet, som länder till skada för säljarens borgenärer, hvilka vid sådant förhållande icke behöfva utgifva saken förr än köpeskillingen erlägges. Detta för- hållande hafva köparen och säljaren intet interesse att fördölja, hvadan, då det icke uppgifves, tillvaron af det andra fallet måste antagas, eller att säljaren innehar saken till bruk och nyttjande. Men bibehållandet häraf står, enligt hvad redan är visadt, så i strid med köparens afsigt vid ett verkligt köp, men stämmer så väl öf- verens med ej mindre borgenärens än gäldenärens interessen vid den hypothecariska pantsättningen, att vi icke utan att blanda bort de Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 17 juridiska begreppen kunna se i rätts-handlingen ett köp, ehuru con- trahenterne gifvit henne denna benämning. Vi anse oss härmed hafva afgifvit ett motiveradt svar på spörs- målet, huru vid collision emellan en persons borgenärer och den, åt hvilken han försålt lösören utan att afträda besittningen af dem, frågan om detta aftals giltighet bort af domaren afgöras. Då vi, hvad angår det andra spörsmålet, efter tillgängliga upplysningar1) meddela, att de lagskipande myndigheterna, efter det lösöreköps-aftal börjat till fordringars betäckande användas, i allmänhet icke i öfver- ensstämmelse med den af oss uttalade åsigt afdömt de särskilda mål, som till deras pröfning förekommo, torde den erinran tillika böra göras, att det är lättare att inse det felaktiga i ett missbruk, sedan det fått en längre tid fortgå, än vid dess första uppkomst, såsom man äfven vid ett senare stadium lärer säkrare kunna anvisa botemedlet deremot, helst om under tiden försök i sådan syftning blifvit, ehuru utan åsyftadt resultat, gjorda. IL Då lagskipningen sålunda visade sig icke kunna emot de en- skilda tilltagen upprätthålla lagen i hans ande och mening, blef ämnet snart föremål för lagstiftarens uppmärksamhet. Tvänne olika vägar synas då hafva legat för honom öppna, den ene att, med bibehållande i materielt hänseende af den engång i lagstiftningen in- tagna ståndpunkten, gifva närmare formella bestämmelser, huru de redan varande lagbuden skulle kunna göras gällande, och den an- dre att, under erkännande af de enskildes sträfvande att införa en hypothecarisk pantsättning såsom giltigt, derför föreskrifva de grän- ser, som tredje mans rätt kunde påkalla. Valdes den senare ut- vägen borde emellertid redan det första steg, som i denna rigtning toges, såsom innebärande en brytning med äldre sekelgamla förhål- landen, ske under full insigt om dess betydelse, emedan endast på 1) Vi grunda det meddelande om lagskipande magtens förfarande, som här i texten göres, icke på någon erfarenhet af flere eller färre utslag i verkligen afdömda mål, ty till någon samling af sådana i detta ämne hafva vi icke haft tillgång. Men det torde det oaktadt vara tillförlitligt. Utom det att den lagstiftning, hvarför längre fram redogöres, varit obehöflig utan ett dylikt förfarande inom lagskipningen, hafva vi stöd för påståendet i yttran- den, som under utvecklingen af samma lagstiftning fälts af personer, som stått den föregående rättsskipningen närmare än vi. (Jfr. Herr Günthers nedan anförda reservation). Vi kunna icke heller förmoda, att executiva magten tilltrott sig kunna omedelbart lösa förevarande tvistefråga. 2 18 E. V. Nordling. detta sätt det kunde blifva möjligt att åt det i materielt hänseende nya, åt den nya rättshandlingen gifva den form, som med hennes vä- sende öfverensstämde och som tydligen angåfve hennes tillvaro. Huru- vida lagstiftaren haft en sådan insigt och lyckats i sin uppgift skall en redogörelse för de lagstiftnings-åtgärder, hvilkas slutpunkt K. Förordningen den 20 November 1845 är, visa. Lag-Committéen i det reviderade förslag till Civil-lag, som år 1826 afgafs, byggde i fråga om pantsättning på den äldre lagstift- ningens grundval. Handels-Balkens 6:te Cap., som angår pant i lösören, känner endast förpantning med pantens öfverlemnande till borgenären. Lika litet som 1734 års lag innehåller detta förslag uttryckligt förbud mot hypothek i lösören, men dess mening att ej godkänna sådana är icke desto mindre oförtydbar. I formelt afseende ansåg väl Lag-Committéen ytterligare föreskrifter böra göras till betryggande af den stadgade rätts-ordningen. Sedan i 4 Cap. Ütsöknings-Balken den allmänna bestämmelse uttalats, att i gäldenärs bo det ej må utmätas, som hörer annan till, föreskrifves nämligen huru tvist mellan möjlig sakegare och borgenär må göras anhängig samt huru godset under tiden må sättas i förvar. Men att i ma- terielt hänseende en med lagen öfverensstämmande dom skulle vin- nas, derutinnan synes Committéen hafva satt full tillit till den lagskipande magten. Icke långt derefter vid den riksdag, som öppnades år 1828, förmältes inom Bondeståndet af Nils In- sulin från Stockholms Län, "huruledes erfarenheten skall visat, att gäldenärer, för att undvika betalning af ostridiga och fastställda skulder, företagit sig att, genom digtade afhandlingar, försälja all sin egendom, dervid de dock förbehålla sig rättighet att, emot viss hyres-afgift, egendomen innehafva, hvarefter de väl qvittera köpe- skillingen, som sålunda blifver oåtkomlig, men deremot af den före- gifne köparen tilläfventyrs undfå en motförbindelse, att köpet efter öfverstånden fara skall återgå, till förekommande af hvilka bedräg- liga tillställningar jemte de för allmänna och enskilda crediten men- liga följder, som deraf måste uppstå”, Insulin föreslog, "att an- tingen all dylik handel må vid ansvar förbjudas, eller ock det stadgande göras, att köparen bör, så framt köpet skall anses lagligt, genast afhemta hvad han sig tillhandlat, samt att både köpare och säljare ändock skola vara pligtige med ed styrka, att köpe-afhandlingen är verklig och ej tillkommen, för att uppehålla betalning af godkände fordringar, eller i öfrigt att förnärma andras rätt.” Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 19 Motiverna till detta förslag upplysa oss, att de afhandlingar, på hvilka lagstiftarens uppmärksamhet rigtades, voro blott föregifna köp, och gick sjelfva förslaget derpå ut, att de måtte uttryckligen förklaras olagliga, eller ock deras laglighet göras beroende af ett vilkor — afhemtande af det köpta — hvars uppfyllande icke läte förena sig med deras verkliga innehåll, nämligen hypothecarisk pant- sättning. De båda alternativen syfta således åt samma mål, hvil- ket skulle vinnas genom det ena på ett direct genom det andra på ett indirect sätt. Hvad den med sistnämnda alternativet förbundna fordring på edgång af köpare och säljare om köpe-afhandlingens verklighet och bona fides hos contrahenterne beträffar, så var den- samma öfverflödig, om dermed afsågs uteslutande af en under sken af köp företagen pantsättning af nyss nämnda art, emedan denna var genom det föreslagna hufvudsakliga stadgandet, oberoende af edgången, tillräckligt förebygd, och, om afsigten var att förhindra rentaf undandöljande af en gäldenärs tillgångar, emedan derför voro bestämmelser redan i 3 Cap. 5 §. af då gällande Concurslag den 13 Julii 1818 gifna. Ständernas Lag-Utskott ansåg vid behandlingen af motionen det äskade uttryckliga förbudet mot diktade köpe-afhandlingar icke vara af nöden, ”enär”, såsom Utskottet yttrar, "allt svek mot borge- närerna af lagen ogillas’; och hänvisade Utskottet dermed do- maren på nödvändigheten att i de ifrågakomna transactionerna skilja skenet från den verkliga afsigten och efter denna rätta sitt omdöme. Likaledes kunde Utskottet icke bifalla förslaget, att köpare af lös egendom skulle vara skyldig att genast afhemta det köpta godset, emedan ett sådant stadgande — såvidt i afhandlingen icke svek inginge — ”skulle innebära inskränkning i den frihet, hvar och en bör ega att efter behag förfara med sin egendom”; hvarförutan äf- ven förslaget om edgång af processuella skäl förkastades. På sam- ma gång Utskottet sålunda icke fann skäl att tillstyrka nya stad- ganden i materielt hänseende eller den rättegångs-åtgärd , som mo- tionären förordat, trodde Utskottet likväl, att rättstillståndet borde befästas medelst mera utvecklade processuella föreskrifter. Utgående från den åsigt, att om någon gör anspråk på eganderätten till gods, som vid utmätnings-förrättning eller vid inträffande concurs finnes i gäldenärs bo, honom bör åligga att i laga ordning bevisa sin rätt der- till ; att till undvikande af olägenheterna af en långvarigare oviss- het om eganderätten till godset en lämplig præscriptions-tid bör vara utsatt, inom hvilken anspråket skall, vid talans förlust, vara anhängiggjordt, samt att borgenärer äfven i öfrigt måtte skyddas 20 E. V. Nordling. emot förlust till följd af obehörigen framställda anspråk, föreslog Utskottet, i hufvudsaklig öfverensstämmelse med hvad Lag-Commit- téen i förslaget till allmän Civil-lag för dylika fall bestämt, att 7 Cap. 3 §. U.B. af 1734 års lag skulle erhålla följande lydelse: ”Söker någon tillegna sig gods, som i gäldenärs bo finnes, och menar borgenär, att det honom till förfång sker: bjuder sökanden bevis för sig, och ställer han hos utmätnings-man borgen för den kostnad och skada, som af hans anspråk komma kan, varde godset satt i qvarstad, intill dess tvisten om eganderätten af Domstol pröfvad blifvit; stämme dock sökanden, i thy fall, vederparten i staden inom en och på landet inom tre månader, sedan godset i qvarstad sattes, eller hafve sin talan mot honom förlorat. An- mäler, vid utmätningstillfället, gäldenären, att godset hörer annan till; varde det ock med qvarstad belagdt: borgenären underrätte härom den uppgifna egaren; och stämme han, inom den tid ofvan sagd är, räknad från den dag, då underrättelsen honom meddela- des, eller vare sin talan qvitt. Finnes gäldenär hafva svikligen uppgifvit annan såsom egare till godset, gälde all skada, och böte godsets halfva värde. — Vill i dessa fall borgenär sjelf stämma, stånde det honom fritt. — Samma lag vare der borgenärer söka företräde hvar för annan.” Detta förslag återremitterades väl af 2:ne Stånd till förnyad be- handling, men blef, sedan Utskottet, som vidhöll förslaget, närmare motiverat detsamma, af Rikets Ständer antaget och till Kongl. Maj:ts godkännande öfverlemnadt 1). Utskottets behandling af frågan synes i flere afseenden välgrun- dad. Det uttalar till en början den bestämda öfvertygelse, att do- maren enligt den redan bestående lagens ande och mening eger pligt och rätt att undanrödja allt svek till borgenärers skada. Om äfven är troligt att Utskottet med denna förklaring icke endast eller ens i främsta rummet afsett hypothecariska pantsättningar, klädda i köpets drägt, enär måhända de anmärkta afhandlingarnes rätta natur icke ännu framstod med tillräcklig tydlighet för Utskottet, kunna de dock in- begripas under Utskottets yttrande om olagligheten i allt svek. Ty icke lärer någon inlåta sig i ett så tillkonstladt aftal, vid hvilket det åsyf- tade målet vinnes endast på en vidlyftig omväg, utan att han har sig bekant, att syftemålet icke är af lagen gilladt och att det der- 1) Bihang till Riks-Ståndens protocoll vid Riksdagen 1828— 30, 7:de Sanil. Lag-Utskottets Betänkanden N:is 4 och 110 samt 10:de Saml. Ex- peditions-Utskottets Skrifvelse N:o 229. Om lösöre-köps-förordningon den 20 Nov. 1845. 21 för är nödigt att masquera sträfvandet derefter; och när så sker, måste förfarandet stämplas såsom svikligt. — Derefter söker Ut- skottet likväl att medelst särskilda formella föreskrifter gifva do- maren hjelpmedel i händerna att afvärja de försök, som till rub- bande af den fastställda rätts-ordningen kunna göras. I 1734 års lag saknades föreskrift derom, att der någon emot en persons bor- genärer gör anspråk på gods, som finnes i den senares besittning, den förre bör vara skyldig att bevisa sin rätt, hvilken föreskrifts rätts-enlighet Utskottet emellertid antager, och hvilken i denna sin egenskap skulle hvila på den præsumtion, att allt hvad i en per- sons besittning finnes af honom innehafves till hans uteslutande nytta1). Denna föreskrift blef af Utskottet indirect uppstäld genom stadgandet, att den som uppgaf sig som sakegare eller uppgafs så- som sådan skulle hafva åliggande att instämma frågan om egande- rätten till godset; med hvilket åliggande bevisnings-skyldigheten i saken alltid är förenad2). Eger den uppgifne köparen af godset denna skyldighet, lärer han icke kunna fullgöra henne genom att åberopa en köpe-afhandling, som, i det hon innehåller en bestäm- melse, hvilken ej väl öfverensstämmer med köpets allmänna natur, sålunda sjelf ger anledning till præsumtion om afhandlingens falsk- het. Genom uppställande af en processuel rätts-regel, bygd på en giltig præsumtion, gaf Utskottet domaren anvisning om de juridiska præsumtionernas vigt samt huru de i förevarande fråga må tilläm- pas. — Slutligen söker Utskottet dels genom stadgandet, att det stridiga godset skulle sättas i qvarstad, tillförsäkra den af de tvi- stande parterne, hvilken godset kunde blifva tilldömdt, att få njuta sin rätt till godo, dels genom föreskriften, att den uppgifne egaren vore förbunden att sätta borgen för kostnad och skada, såvidt hans anspråk skulle verka uppehåll i utmätningen, förhindra någon från att utan skäl uppträda såsom egare. Utskottets af Ständerna antagna förslag blef emellertid icke af Kongl. Maj:t godkändt, efter hvad vi af dennes till Ständerna den 3) Jfr. Lag-Utskottets ofvan anf. Bet. N:o 110 sidd. 4 och 5 samt Lag- Comm:s Motiver sid. 240. — Enligt vårt redan förda raisonnement torde likväl en sådan præsumtion vara för vidsträckt. Vi kunna icke gilla henne i vidare omfattning, än att den som fortfar i besittningen af gods, som uppgifves vara till annan öfverlåtet, må antagas besitta det till sin egen nytta. Denna olikhet i uppfattningen inverkar dock icke på bedömandet af de af- handlingar, som nu äro i fråga. Det positiva innehållet i Utskottets för- slag synes ej heller utgå från en så vidsträckt præsumtion. Det heter: ”Söker någon tillegna sig gods etc,” 2) 17: 3 R. B. 22 E. V. Nordling. 1 Mars 1830 afgifna svar upplysas. Kongl. Maj:t yttrar deri, att, sedan han hört Högste Domstolen och Stats-Rådet samt tagit frå- gan i noggrant öfvervägande, han kommit till den åsigt, att stif- tandet af en lag, hvarigenom, om någon tillhandlar sig lösören och tillåter att de få förblifva i säljarens vård, köparen skulle vara skyldig, att inom viss tid från köpslutet derom göra anmälan hos domaren eller Konungens Befallningshafvande, skulle inne- bära ett verksamt medel emot de missbruk, som föranledt det till hans pröfning framlagda lagförslag. Genom denna anmälan skulle eganderättens öfverflyttande genom köpet blifva mera allmänt känd och allt tvifvelsmål om rätta förhållandet förekommas. Ehuru Kongl. Maj:t sålunda tänkt sig ett annat medel mot den olägenhet, som yppat sig, än det Ständerna tillstyrkt, förutsatte han dock möjlig- heten deraf, att, äfven om detta medel fastställdes, Ständernas förslag kunde derjemte antagas, emedan detta gaf närmare bestämmelser endast om de former, under hvilka den genom köpet vunna rättig- heten skulle göras gällande, men icke angående de former, som skulle iakttagas för rättighetens vinnande, hvarpå åter Kongl. Maj:t rigtade sina blickar. Men mot förslaget vore i hvarje fall anmärkning att göra med anledning af dess stadgande att, der en gäldenär uppger annan såsom egare till gods i hans besittning, utmätnings-sökanden skulle vara skyldig underrätta denne om det dem emellan stridiga förhållandet, emedan på grund af detta stad- gande gäldenären kunde, om han såsom egare uppgåfve en person, hvilkens vistelseort vore aflägsen eller obekant, försvåra eller omöj- liggöra fortgången af borgenärens kraf. Det syntes derför ändamåls- enligare att ålägga gäldenären, att för godsets egare kungöra ut- mätnings-anspråket, med bestämmande tillika af skyldighet för denne att iakttaga sin rätt inom viss tid från utmätnings-förrättningen. Emot en sådan föreskrift kunde från hans sida icke någon invänd- ning göras, enär han redan genom att låta godset i säljarens vård förblifva, gjort sin rätt i mångfaldiga andra afseenden beroende af dennes redlighet och omtanke. ”Uppå detta skäl”, säger slutligen Kongl. Maj:t, ”och då det framställda Lagförslaget i alla fall lem- nar oafhjelpt den hufvudsakligaste ofullständigheten i Lagens hittills meddelade stadganden rörande frågor af denna beskaffenhet, nemligen saknaden af tydlig föreskrift om hvilken slags bevisning bör, vid afgörandet af dylika frågor, anses tillfyllestgörande, finner Jag Mig böra vägra antagandet af berörda Förslag”1). 1) Bihang till Riks-Ståndens protocoll vid Riksd. 1828—30. l:a Saml, Kongl. Maj:ts skrifvelse N:o 95 sidd. 12 —17. Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 23 Den i detta svar emot Ständernas beslut egentligen och direct framställda anmärkning, att ej borgenären, som söker utmätning, utan gäldenären borde hafva åliggande att underrätta den förmente egaren af godset om utmätnings-anspråket, synes oss vara befogad och af den vigt för lagstiftningen i det ifrågavarande ämnet, att förslagets underkännande deraf är motiveradt. Emellertid blef icke denna del af Kongl. Maj:ts svar bestämmande för de framtida lag- stiftnings-åtgärderna; utan i stället är fröet till de längre fram vid- tagna föreskrifter, som utgöra frukten af lagstiftarens på lösöre-köpen rigtade uppmärksamhet, att söka i hvad Kongl. Maj:t derförinnan i sitt svar anfört, genom hvilket utsigten öppnades öfver en ny bana för dessa afhandlingars reglerande. Utskottet och Ständerna hade utgått från den grundsats, att ändring i rättens materia, i förevarande punkt, icke skulle göras, utan botemedlet mot det svek, som yppat sig, sökas i noggrannare bestämmelser, huru köparen till godset skulle inför de offentliga myn- digheterna bevaka sin rätt. Väl hänvisade icke heller Kongl. Maj:t på directa förändringar i de materiella föreskrifterna om köp och pantsättning, utan förordade endast fastställande af yttre former för lösöre-köps upprättande; men en lagstiftnings-åtgärd i dylik rigtning, en åtgärd, hvarigenom lagstiftaren visar sig fästa hufvudsaklig vigt vid formen för en rättshandling, har gemenligen till följd, att hennes innehåll blifver för formen förbisedt, så att allt, som klädes i den fastställda formen, blifver såsom sådant godkändt, oberoende af den verkliga afsigten hos de i rättshandlingen deltagande. Har tillförene hufvudsakligt afseende varit fäst vid berörda individuella afsigt och hennes öfverensstämmelse med lagen, så kan på sådant sätt giltighet beredas åt transactioner, som förut icke skulle ansetts lag- liga, och således med den nya formen en förändring i rättens ma- teria jemväl inträda. Att Kongl. Maj:t åsyftat något dylikt torde man kunna antaga af förklarandet i slutet af hans svar till Stän- derna, deruti det heter, att Ständernas förslag är i saknad af ”tydlig föreskrift om hvilken slags bevisning bör, vid afgöran- det af dylika frågor, anses tillfyllestgörande”, med hvilket för- klarande Kongl. Maj:t säkerligen haft i sigte en rent formell bevis- ning enligt de i inledningen till svaret förordade bestämmelser. — Ehuru med sådana lagstiftnings-grunder och syftemål de skenköp, som till sitt väsende vore hypothecariska pantsättningar, skulle, efter hvad man lätteligen kan inse, vinna legalitet, uttalade likväl Kongl. Maj:t icke detta uttryckligen, emedan han förmodligen icke hade denna påföljd för sig klar, hvilket ådagalägges deraf, att han ifrågasatte de 24 E. V. Nordling. af honom förordade föreskrifters förenande med Ständernas förslag, hvilket dock hvilade på den gamla lagens grund. Den anvisning, som på nyss nämnda sätt blifvit af Regeringen lemnad, upptogs vid följande Riksmöte åren 1834 och 1835 af åtskilliga motionärer, hvilka äskade meddelandet af en föreskrift om sådan anmälan af lösöre-köp, hvarpå i omförmälta svar häntydts. Grundsatsen godkändes ock af Lag-Utskottet och Ständerna, hvilka i underdånig skrifvelse den 19 November 1834 förklarade, att de höllo före, att missbruket med lösöre-köpen lämpligast kunde före- byggas, ”derest den utväg vidtoges att föreskrifva sådan offentlighet å köpet inom viss tid sedan det skett, att dels några serdeles olä- genheter af antedaterade köpe-afhandlingar ej må vara att befara, dels ock den, som innehar lösegendom, hvilken han till annan per- son afyttrat, ej må kunna, genom sådane skenbara tillgångar, be- reda sig en credit, som han icke vunnit i händelse borgenären egt tillfälle att förvissa sig om rätta förhållandet”, och af sådan anled- ning föreslogo utfärdande af det stadgande: ”att den, som tillhandlar sig lösören och tillåter, att desamma få i säljarens vård qvarblifva, bör, såvida de skola fredas från ut- mätning för säljarens skuld, upprätta skriftlig afhandling om köpet, med förteckning å de köpta persedlarne och vittnens underskrift, samt berörde handling, om egendomen finnes i stad, uppvisa inom åtta dagar derefter, i Stockholm hos Öfver-Ståthållare-Embetets Cancellie, och i Rikets öfriga städer inför Rådstufvu-Rätt, för att i dess protocoll intagas, samt om egendomen finnes å landet, ej allenast inom berörde tid för Kronofogden i orten uppvisa och i be- styrkt afskrift honom tillställa, utan ock senast vid det Lagtima Ting, som näst efter en månad infaller, inför Härads-Rätten till intagande i dess protocoll förete.” Detta förslag blef af Kongl. Maj:t gilladt och genom Kongl. Förordningen den 9 Maji 1835 till efterrättelse kungjordt 1). Den sålunda tillkomna författningen befanns dock behöfva un- dergå revision för att tillfredsställa krafvet på ett stadgadt rätts- tillstånd. Väl vanns det angifna syftemålet att förekomma ante- daterade köpe-afhandlingar samt sökande af credit på redan dispone- rade tillgångar; men lagen lemnade intet skydd mot helt och hållet 1) Bihang till Riks-Ståndens protocoll vid Riksdagen 1834—35, 7:de Saml. 1 Afd. Lag-Utskottets Bet:n N:ris 53 och 142; 10:de Saml. Expedit- Utskottets skrifv. N;o 203 samt 1:sta Saml. K. Maj:ts Svar N:o 3 sidd. 4 och 5, Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 25 fingerade aftal, genom hvilka samtlige borgenärer blefve lidande, eller mot aftal, medelst hvilka en borgenär blefve godtgjord på de andres bekostnad. Vid det Riksmöte, som öppnades år 1840, väck- tes icke mindre än 10 motioner, och bland dem 9 inom Bonde- ståndet, i afsigt att komma utöfver den intagna ståndpunkten. Samt- lige motionärerne instämde deri, att författningen, i stället för att förhindra, att gäldenärer medelst diktade köpe-afhandlingar undan- hölle sina tillgångar från utmätning, ”tvärtom beredt både en all- männare kännedom om sättet för en svekfull gäldenär att försnilla borgenärers rätt eller gynna en borgenär på de öfrigas bekostnad och tillika lättade utvägar att sådant verkställa, så att antalet af dylika digtade eller eljest till borgenärers förfång upprättade köpe- afhandlingar i många landsorter mångdubbelt ökats, sedan Författ- ningen till efterlefnad blef gällande.” Motionärerne uttalade dermed det i frågan vigtiga behof att kunna förhindra ej blott afhandlingar, som voro i alla hänseenden diktade — hvilka 1835 års Förordning väl icke kan antagas hafva godkänt, ehuru de ej förebygts —, utan äfven pantsättningar under sken af köp, hvilket senaste behof denna författning, som gifvit åt dylika skenköp en legal form , af naturliga skäl icke kunde tillfredsställa. De fleste af motionärerne — nio af tio — fordrade derför upphäfvande af berörda Förordning, i hvilkens ställe, enligt flertalets åsigt, den föreskrift borde införas, att köp af lös egendom skulle vara ogiltigt, så vida ej den sålda egendomen blifvit öfver- lemnad till köparen, under det att en af dessa nio tillstyrkte, att köpare och säljare skulle tillförbindas att med ed bekräfta rigtigheten af det emellan dera slutna aftal, och en annan afgaf förslag till en författning, hvarigenom bestämdes former för såväl (verkliga) köp af lösören som hypothecariska pantsättningar, hvilka således skulle blifva direct legaliserade. En af motionärerne förordade att, med bibe- hållande af författningens bestämmelser, tillägg måtte göras om ed- gång af köpare och säljare samt vittnen till värjande af köpet. Riksdagens Lag-Utskott fann det vara af högsta behofvet på- kalladt, att 1835 års Förordning upphäfdes, och återupptog i huf- vudsaken de åsigter, som 1828 —1830 årens Lag-Utskott uttalat, dock med den skilnad, att dels den gäldenär, som vid utmätnings- förrättning uppgåfve annan såsom egare till gods, som i hans bo befunnes, ålades att underrätta denne om utmätningen, — hvilken förändring tydligen är motiverad af Kongl. Maj:ts anmärkning mot det lagförslag i ämnet, som Ständerna vid Riksdagen 1828—1830 afgifvit — och dels ett nytt moment tillades till nämnda förslag, så lydande: 26 E. V. Nordling. "Uti rättegång, angående giltigheten af köpe-afhandling om lös egendom, i de fall, som nu nämnda äro, må köparens och säljarens erkännande deraf icke till förringande af fordrings-egares rätt göra tillfyllest, utan skall annan laglig bevisning om köpets verklig- het erfordras, eller köparen med ed sin fylla, att afhandlingen icke till annans förfång är diktad; men i saknad af sådan be- visning det föregifna köpet ej utgöra hinder för egendomens utmä- tande.” Lag-Utskottet sökte sålunda gifva domaren en ännu tydligare vägledning i bemödandet att upprätthålla de, efter det förordade upphäfvandet af 1835 års Förordning, i sin renhet återställda före- skrifterna i 1734 års lag, enligt hvilka hypothecariska pantsättnin- gar äfven under köpets form böra anses olagliga, i det Utskottet, för att afhandlingen skall såsom verkligt köp antagas, fordrade annan bevisning derom, än det att köpare och säljare erkänt eller förklarat henne vara köp, eller ock att, i händelse sådan bevisning icke kunde præsteras, köparen skulle med ed intyga, att afhandlingen icke upp- gjorts med annat syftemål, än det af ett verkligt köp. Vid denna sista alternativa bestämmelse, som lemnar rätt till edgång åt en part, hvilken bevisnings-skyldigheten åligger, kan likväl den an- märkning göras, att hon strider mot den allmänna regeln i 17: 34 Rätteg:s-Balken: ’med ed kan man swara och ei kära”, från hvil- ken endast i nödfall undantag, med beviljande af fyllnads-ed, bör ega rum. Här gifves dessutom denna rättegångs-förmon, hvars rätts- giltighet hvilar på förutsättningen af ett redbart sinnelag hos den, som erhåller honom, åt en person, som redan har præsumtion om svek emot sig. I öfrigt och i sin helhet måste emellertid, enligt vår åsigt, Lag-Utskottets förslag anses på ett mera rättsenligt och bestämdt sätt skilja mellan de olika anspråk, som på en gäldbun- den mans gods kunna göras, än den vid föregående Riksdag vid- tagna utväg. Förslaget blef, ehuru efter återremiss från 2:ne Stånd och för- nyad motivering af Utskottet, Ständernas beslut och till antagande framlagdt för Konungen 1). Ehuru Ständernas beslut gick ut på upphäfvande af den efter föregående Riksmöte utfärdade författning, hvilkens antagande Kongl. 1) Rörande lagstifts-åtgärderna vid 1840 —1841 årens Riksdag se Bihang till Riks-Ståndens protocoll för denna Riksdag 7:de Saml. 1 Afd. Lag-Utskottets Bet:n N:is 122 och 171 samt 10:de Saml. Exped.-Utsk:s skrifvelse N:o 242 Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 27 Maj:t sjelf föranledt genom det yttrande, han afgifvit med anledning af 1828—1830 årens Ständers framställning i ämnet, synes Kongl. Maj:t, såvidt man kan döma af hans den 10 Julii 1841 Ständerna meddelade svar på det sista förslaget, icke i dess allmänna cha- racter hafva funnit något hinder för dess godkännande. Endast några mindre vigtiga och, såsom oss synes, i visst afseende mindre befogade anmärkningar gjordes deremot, af hvilka den hufvudsak- ligaste var, att, emedan förslaget uteslutit hvad i motsvarande delar af Lag-Committéens förslag till Civil-lag och äfven i Ständernas under Riksdagen 1828 —1830 uppgjorda förslag till ny 3 § i 7 Cap. Utsökn.-B:n var föreskrifvet derom, att den som gjorde anspråk på gods i gäldenärens förvar skulle ställa borgen för den kostnad och skada, som af anspråket kunde förorsakas utmätnings-sökanden, denne skulle kunna ej allenast blifva, utan risque för gäldenären eller annan person, med ett eller annat föregifvande i krafvet uppe- hållen, utan äfven, för den händelse att gäldenären, sedan ansprå- ket befunnits ogiltigt men innan ny utmätning vunnits, råkade i concurs-tillstånd, gå förlustig hela sin rätt, emedan enligt gällande lag den å godset gjorda qvarstaden ej medförde förmons-rätt för honom 1). Emot detta sista påstående anse vi oss kunna göra den in- vändning, att, ehuru sant det är, att qvarstad icke är förenad med förmons-rätt i det qvarsatta godset, det af executions-myndigheten verkställda tillvaratagande af lös egendom, som enligt förslaget skulle försiggå, likväl måste gifva utmätnings-sökanden en dylik förmon, emedan nämnda åtgärd, såvidt hon är en följd af hans ansökning om fordringens indrifvande, bör betraktas såsom ingående i utmätnings- förrättningen och icke såsom qvarstad. Såväl Lag-Committéens ofvan omförmälta förslag till 4: 6 — 8 Ü.-B., som äfven de båda af Stän- derna antagna lagförslagen tala ock om qvarstaden såsom inträdande för att betrygga dens rätt, som anmäler sig eller uppgifves vara egare af godset, utan att likväl förklara, att qvarstaden har den verkan att hindra hvarje utmätnings-åtgärd, äfven den som först ifrågakommer, eller att godset till förmon för fordringsegaren sättes i allmänt förvar. Man synes fördenskull berättigad att antaga, att följden af det mellankommande egande-rätts-anspråket endast blir den, att utmätningen hvilar vid denna åtgärd, men icke att hon helt och hållet afskäres, samt att på grund deraf, om tillvaratagande af godset sker, sådant beror af fordrings-anspråket och utgör en del af 1) Bihang till Riks-Ståndens prot. vid nämnde Riksdag 1:sta Saml. 1 Afd., Kongl. Maj:t svar N:o 3 sidd. 32 och 33. 28 E. V. Nordling. utmätningen för detsamma. Undanrödjes sedermera i laga ordning det hinder, som upprest sig för utmätningen, kan denna efter anmä- lan fortgå från den punkt, der hon stadnat, utan att hon behöfver ånyo sökas eller från början företagas 1). Emellertid ansåg sig Kongl. Maj:t på grund af de skäl till anmärkning mot förslaget, som i särskilda delar deraf förekommo, ej kunna antaga detsamma. Till Riksmötet 1844—1845 beredde sig Regeringen att taga initiativet till förändrad lagstiftning angående lösöre-köp. Ett för- slag till författning i ämnet utarbetades inom Justitiæ-Departementet, hvilket förutsatte upphäfvande af 1835 års Förordning och i öfrigt var bygdt på hufvudsakligen enahanda grunder, som dicterat det vid föregående riksdag fattade beslut, ehuru med uttryckligt stadgande att, oaktadt det mot borgenärens kraf förekommande stridiga ansprå- ket af sakegaren, godset skulle utmätas, men sättas i säkert förvar, 1) Enligt denna uppfattning erhåller visserligen den qvarstad, som för- fattningen medgifver den förmente egaren af godset, icke någon positiv be- tydelse utan endast den af ett uppehåll i utmätnings-förrättningen ; men så- dant torde det förhållande just vara som mest öfverensstämmer med parter- nas ömsesidiga anspråk. Ty under det att fordrings-egaren positivt uppträ- der för att, en gång för alla, med giltighet mot hvar och en annan till gäldenärens gods berättigad, ur detta uttaga fordrings-beloppet, har egaren till lösören, som finnas i gäldenärens besittning, endast det negativa syfte- mål att skydda dessa från att tillgripas för den sålunda uppträdande bor- genärens fordran. Detta vinner han till en tid genom qvarstaden, som ver- kar uppehåll i utmätningen, till dess tvistefrågan kan blifva genom laga domslut afgjord. Sker sådant till förmon för fodringsegaren fortgår den påbörjade utmätningen såsom om intet hinder derför funnits. Blifver utslaget åter till förmon för egaren af lösörena, förfaller ock qvarstaden på samma gång som utmätningen, emedan, efter det utmätningen till följd af den mera privilegierade eganderätten (panträtten) blifvit upphäfd, qvarstaden icke vidare behöfves. Förhållandet återkommer på samma fot, som det inne- hade före utmätningen. Lösörena förblifva — såvidt de icke genom särskild icke hit hörande åtgärd uttagas — i gäldenärens besittning, ehuru numera fredade för att utmätas för det fordrings-anspråk, hvaraf tvisten uppkommit. Kräfves åter gäldenären för annan fordran, kan egarens prætenderade rätt ånyo blifva föremål för pröfning. Deraf att qvarstaden upphör, äfven om den uppgifna egaren vinner rättegången, samt att samma åtgärder måste från dennes sida återupprepas mot nya kraf, ådagalägges hennes negativa betydelse. De åtgärder af positiv beskaffenhet, som före rättegången före- tagits, och bland dem godsets tillvaratagande måste således hafva skett på grund af fordrings-anspråket, och sistnämnda åtgärd till följd deraf betrak- tas såsom utmätning, hvilken, såvidt hon skett på det sätt 17: 8 H. B. föreskrifver, medför förmons-rätt. Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 29 intilldess öfver anspråket blifvit dömdt. Detta förslag öfverlemnades till granskning af Högste Domstolen, men blef der föremål för åt- skilliga anmärkningar med den påföljd, att Kongl. Maj:t afstod från dess framläggande för Ständerna. Vi hafva icke haft tillgång till berörda förslag eller det protocoll, som vid dess granskning i Högste Domstolen fördes, men sakna likväl icke all kännedom om förslagets och anmärkningarnas innehåll och syftning. De kort derefter sam- manträdande Ständernas Lag-Utskott afgaf nämligen, med anledning af enskilde Riksdags-mäns motioner, ett författnings-förslag, hvilket en reservant inom Utskottet förklarade vara nästan ordagrant ena- handa med Justitiæ-Departementets omförmälta förslag. Då reser- vanten tillika tillkännagaf, att flere af de i Högste Domstolen mot förslaget framställda anmärkningar varit för honom öfvertygande, torde vi ej misstaga oss, om vi, på samma gång vi döma om De- partementets förslag efter Utskottets, se de hufvudsakligaste af skä- len mot det förra innehållna i den mot Utskottets förslag afgifna reservation 1). Under motions-tiden hade i alla fyra Stånden motioner blifvit i frågan väckta till ett sammanlagdt antal af 11, af hvilka sex gingo ut på upphäfvande af den år 1835 utfärdade författning och fem på införande af ändringar eller tillägg deri, dels om allmännare kun- görande af köpe-afhandlingarna, hvilket skulle motverka det öfver- klagade svikliga förfarandet, enär — såsom en af motionärerne yttrar sig — ”mången både köpare och säljare, som icke tillbaka- hålles deraf, att hans namn införes i en Embets-myndighets proto- koll, hvilket begrafves i Archivet, skulle deremot skygga tillbaka för ett allmänt kungörande af sitt deltagande uti en affär, mot hvars ärlighet skäliga misstankar kunde förefinnas”, och dels om åliggande för köpare och säljare att, vid uppkommen tvist, gå ed om bona fides vid köpet. ■— En af dem, hvilka yrkade på Förordningens upphäfvande, önskade i stället stadgandet af former för hypothecarisk pantsättning af lös egendom. Riksdagens Lag-Utskott lemnar en i allmänhet fullständig ut- redning af frågan, hvilken det på följande sätt inleder: ”Vid gransk- ning af de framställningar, som uti förevarande ämne sålunda blifvit gjorda, visar sig, huruledes tvänne motsatta åsigter hufvudsakligen 1) Af åsigterna inom Högste Domstolen finnes ock en resumé i arti- keln N:o 8 af Naumanns Tidskrifts första årgång. Deri uppgifves det väl att meningarna derstädes delat sig åt två håll; men af framställningen visar sig, att de mest betydande anmärkningarna gjorts i samma rigtning, som den reservation, hvilken längre ned omförmäles. 30 E. V. Nordling. söka göra sig gällande, åsyftande, den ena, att, med bibehållande af Kongl. Förordningen den 9 Maji 1835, utfinna ytterligare be- stämmelser och föreskrifter i enahanda syftning, som de, samma för- fattning meddelar, till förekommande af bedrägliga och svekfulla aftal utaf ifrågaställde art, och den andra, att, med författningens upp- häfvande, om möjligt, genom andra stadganden afhjelpa den brist, som i denna del vidlåder 1734 års lag.” Derefter söker Utskottet skilja mellan de olika åsigterna: ”Emot sistnämnde åtgärd har väl blifvit anmärkt, att författningen lemnade den behöfvande, som ej eger andra tillgångar, än sin lösa egendom, och således ej har annan säkerhet att erbjuda, ett tillfälle att, genom densammas upplåtande, bereda sig ett nödvändigt låneunderstöd; men man synes härvid hafva förgätit, dels att gällande lag icke medgifver panträtt i lös egen- dom, som af pantgifvaren innehafves, dels ock att en sådan pant- sättning, under sken af köp, innebär en svekfull tillställning, den der ingalunda bör af lagstiftaren gynnas.” Utskottet säger vidare om 1835 års Förordning: ”Om, å ena sidan, det syftemål härmed vunnits, att antedaterade köpe-afhandlingar ej vidare kunna lända till förfång för tredje mans rätt, så förekommer deremot, å den andra, att enär en i föreskrifven ordning upprättad och offentliggjord afhandling måste, i öfverensstämmelse med författningen, på sätt den jemväl blifvit tillämpad, antagas såsom bevisning om skedt köp, in- till dess motsatsen ådagalägges, ett skydd, genom den sålunda af lagstiftaren godkända form, lemnas åt missbruk af omförmälde art, som de i föregående lagstiftning saknat, och som försvårat deras upptäckande, helst ett köpe-aftal i sjelfva verket kan vara låtsadt, ehuru afhandlingen är i behörig ordning upprättad och offentliggjord samt således inför lag giltig. Och i denna omständighet måste orsa- ken sökas till den allmänna bittra klagan, som blifvit förd öfver merberörde författning." Emot dera, hvilka uti ett allmännare kun- görande sökt botemedel mot svekfulla afhandlingar, erinrar Utskottet, att da det föreslagna allmängörandet skulle åligga så väl bedragaren, som den redlige köparen, den förre ej har större anledning att blifva misstänkt än den sednare; att föreställningen om en dylik misstanka sannolikt icke skulle afhålla bedragaren från omförmälde åtgärder, derest han deraf kunde hoppas fördelar; sårat att dessa åtgärder ingalunda försvåras af ett vidsträcktare kungörande af den föreskrifna handlingen, enär sjelfva formen, under skydd hvaraf åtgärderna kunna vidtagas, förblifver i grunden oförändrad.” Utskottet, som förden- skull höll före, att man borde frångå den år 1835 inslagna banan, men icke heller ville, såsom en och annan af motionärerna fordrat, Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 31 föreskrifva, att köp af lösören skulle vara ogiltigt utan det köptas öfverlemnande till köparen , fann för vinnande af det dubbla ända- målet, att gifva eganderätten tillbörlig helgd och bereda ett behöfligt skydd åt borgenärers rättmätiga anspråk, de vid 1840 års Riksdag hyllade grundsatser i sin mon förtjena uppmärksamhet. Dessa grundsatser upptogos ock i hufvudsakliga delar af Ut- skottet, som emellertid ansåg nödigt, att derjemte gifva bestämmel- ser för de fall, att lyftning af utmätt och qvarsatt gods, derom tvist uppstått, af endera parten påyrkades, att godset vore af så- dan beskaffenhet, att det icke utan uppenbart äfventyr kunde för- varas, och att först sedan godset blifvit, efter utmätning, försåldt någon påstode sig hafva egt rätt till godset. Af Utskottets författnings-förslag, i hvars ingress upphäfvande af Förordningen den 9 Maji 1835 förordas, är icke nödigt att anföra de delar, som afhandla de nyss nämnda fallen, utan endast 1 och 5 §§, som innehålla de grundläggande bestämmelserna för förhållandet mellan en köpare af lös egendom och säljarens borgenärer. Den förra lyder: ”Söker någon vid utmätning att få undantaga gods, som i gäl- denärs bo finnes, och är sökandens rätt dertill icke ostridig, då må utan hinder af nämnde anspråk, godset utmätas; dock stånde det i säkert förvar, intilldess öfver anspråket döradt varder, derest sökan- den bjuder bevis för sin rätt; och vare han i thy fall skyldig att, inom tre månader efter utmätningen, låta sin vederpart instämma till Domstolen i den ort, der utmätningen skett, eller hafve sin talan förlorat. Söker åter gäldenär visa, att godset för annans räkning undantagas bör; varde ock då detsamma utmätt och satt i säkert förvar, och ankomme på gäldenär, att om utmätningen un- derrätta den uppgifne rätts eganden, hvilken, om han ej inom ofvan stadgade tid efter utmätningen, saken instämmer till den Domstol nu sagd är, skall hafva sin talan å utmätningen förlorat. Vill den, som utmätningen sökt, sjelf stämma i något af nu omförmälda fall, stånde det honom fritt.” Den 5:te § lyder: ”Föres talan hos Domstol om rättighet att få gods från utmät- ning undantaga, efter thy i §. 1 sagdt är, och finner ej Domstolen sådana omständigheter förekomma, hvilka göra rättmätigheten af det anspråk otvifvelaktig, må Domstolen ålägga den, som nämnde rät- tighet påstår, att med ed intyga, det han redeligen samt på god tro och ej till veterligt förfång för vederparten sin rätt åtkommit. Vill eller kan han ej denna ed aflägga, hafve saken tappat.” 32 E. V. Nordling. Reservation afgafs af Herr Günther, soin deruti till en början yttrade , att han ej kunde smickra sig med den föreställningen, att samma förslag, som, efter dess granskning i Högste Domstolen fått hos Regeringen förfalla, skulle, ånyo upptaget af Lag-Utskottet, blifva mera antagligt inom Högste Domstolen och Konungens Conseil, än det tillförene befunnits, och att han således ej kunde gilla ett beslut, som, derest det af Ständerna godkändes, skulle hafva till följd, att i en fråga, med afseende på hvilken man icke utan olägenhet kun- de stadna vid hvad för närvarande var gällande, ingen förändring blefve ti 11 väg abragt. Derför tillstyrkte han i stället att, med bibe- hållande af tillåtligheten af de lösöre-köp, som på senare tider kom- mit i bruk, söka införa tillräckliga controller mot deras missbruk; hvilken åsigt af honom motiverades med en blick på sättet, huru dessa lösöre köp uppväxt på den af 1734 års lagstiftare fårade mark. De enkla föreskrifterna i denna lag angående undantagande af gods vid utmätning hade varit någorlunda tillräckliga, sa länge fråga icke uppstått om undantagande af annat, än pantsatt, lånt, legdt eller förtrodt gods, som bevisligen under egenskapen af att vara annans tillhörighet i gäldenärs bo inkommit. Men med tiden hade gäldenärerne lärt sig att, till utmätningens undvikande, uppgifva såsom annans tillhörighet sådan i deras bo befintlig egen- dom, som de sjelfve bevisligen egt, under föregifvande att de föl- sålt egendomen med vilkor, att han skulle såsom anförtrodt gods få i säljarens vård qvarblifva; och som lagen för giltigheten af köpe- aftal om lös egendom hvarken fordrade tradition eller annan bevis- ning, än köparens och säljarens ömsesidiga samtycke, hade Dom- stolarne funnit sig ej kunna undgå att tillerkänna gällande kiaft åt köpe-afhandlingar, som till bestyrkande af berörda förgifvande upp- rättades och företeddes, så snart deras rigtighet af de båda con- trahenterne erkändes. Derigenom hade väl ett fält öppnats för be- drägliga gäldenärer att svika sina fordrings-egare, men jemväl ock utväg för den redlige låntagaren, som ej egde annan tillgång än den lösa egendom, han sjelf behöfde för sitt dagliga bruk, att, pa sidan om lagens stadganden rörande lös pant, begagna sina tillgån- gar såsom medel till en credit, som han derförutan skulle hafva saknat. Denna utväg hade också småningom kommit allt mer i bruk, och det felaktiga härvid hade legat mindre i sjelfva saken, än i sättet eller den hemlighet, hvarmed sådana transactioner be- drifvits. Genom 1835 års Förordning hade man sökt att medelst köpe-afhandlingarnas offentliggörande betaga egendomens innehafvare skenet af att ega större tillgångar, än han i sjelfva verket egde, Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 33 och förekomma det missbruk, att afhandlingar företeddes, som vore antedaterade, dock utan att förbjuda det af lagen förut medgifna bruket af slika köpe-afhandlingar; men man hade icke lyckats att vinna målet. Frågan blefve derför, huruvida man skulle fortgå på den år 1835 beträdda banan och söka genom ytterligare controller uppnå det föresatta målet, eller om man, medelst förklarande af att innehafvaren af lös egendom alltid skulle vid utmätning be- traktas såsom egare, skulle på en gång afskaffa bruk och miss- bruk. Denna sista åtgärd, för hvilken visserligen några ledamöter i Högsta Domstolen yttrat sig, fann reservanten likväl för sträng. Undantag borde rättvisligen göras för sådant pantsatt, lånt, legdt eller förtrodt gods, som bevisligen under denna egenskap i gälde- närens bo inkommit; men dessa undantag kunde sedermera lätt nog leda till författningens eluderande. På grund häraf och då, dess- utom en tidpunkt af allmän och stor penninge-förlägenhet icke syn- tes vara passande att undandraga allmänheten ett hjelpemedel för crediten, som hon redan före 1835 begagnat, kunde reservanten ej förorda berörda åtgärd. Den utväg, han, efter hvad vi ofvan an- gifvit, fann skäligt tillstyrka, kallade han en medelväg mellan det alldeles ocontrollerade köpet och dess fullkomliga ogillande; ock, sökte han, i likhet med åtskillige af motionärerne, de nödiga con- trollerna dels i allmännare kungörande af köpe-aftalet dels i skyldig- het för contrahenterne att med edgång styrka detsamma. Vid en granskning af Utskottets förslag och Herr Günthers re- servation visar sig, att lagstiftaren numera börjat tydligare inse, att omhandlade lösöre-köpen egentligen innebure förpantningar af lös egen- dom, och att frågan således anginge, huruvida pantsättning af sådan egendom på annat sätt, än medelst egendomens traderande, skulle vara tillåten eller icke. Sålunda förmäler Utskottet, att en person genom dessa afhandlingar kommit i tillfälle att bereda sig låne- understöd, samt reservanten, att den redlige låntagaren blifvit satt i stånd att begagna sina tillgångar såsom medel till en eljest sak- nad credit. Om med denna insigt äfven förmåga borde hafva för- värfvats att med säkrare blick bedöma , hvilka utvägar vore de tjenli- gaste för vinnande af det ena eller andra ändamålet, måste det förefalla underligt, att reservanten, då han ansåg hypothecariska pantsätt- ningar böra tillåtas, icke föredrog att direct och öppet erkänna dem samt gifva dem en deras väsende motsvarande form, utan i stället sökte för dem bibehålla en form, hvilka de derförut endast genom missbruk af ett för andra ändamål afsedt aftal antagit. Att sadant föranledts af en viss veneration för en sekel-gammal lag- 3 34 E. V. Nordling. stiftning och ett, enligt förmenande, derpå bygdt bruk, synes man nästan berättigad att antaga på grund af reservantens förklaranden, att domstolarne till följd af lagens bestämmelser om köp funnit sig "ej kunna undgå” att tillerkänna gällande kraft åt de ifrågakomna köpe-afhandlingarna, samt att med 1835 års författning afsågs att närmare reglera ”det af lagen förut medgifna bruket" af pant- förskrifningar företagna under formen af köp. Reservanten med- gifver dock på samma gång, att berörda transactioner innehålla blott ett "föregifvande" om köp och att de skett "på sidan om lagens stadgande rörande lös pant", och finner således ingen be- tänklighet vid att antaga hos 1734 års lagstiftare den inconse- quence, att, på samma gång han ogillat en öppet och i naturlig form framträdande hypothecarisk pantsättning, han skulle hafva godkänt hvarje föregifvande af en annan rättshandling, och särskildt just det förbudna aftalet doldt under denna andra rättshandlings larf. Icke så lätt frie från dylik betänklighet äro vi böjde att med Utskottet antaga, att, så snart hypothek i lösören äro förbjudna, ”en pantsättning under sken af köp innebär en svekfull tillställning”, hvilken icke är af lagen gynnad. Att vi ej heller, med hänsyn till lagskiparens skyl- dighet att noggrant hålla lagen, efter hans grund och mening, vid magt, kunna dela den åsigt, att domstolarne redan före utfärdandet af 1835 års Förordning ”icke kunde undgå” att gifva giltighet åt de inför dem åberopade skenköp, är tydligt af hvad vi förut haft tillfälle att utveckla. Vi se i berörda förfarande af de lagskipande myndigheterna icke en accomodation efter lagen, utan fastmer en svag eftergift för enskildes egennyttiga och rätts-stridiga sträfvan- den. — Är denna vår åsigt om hvad 1734 års lag velat sann, så kunna vi emot reservantens förklarande, att den af honom förorda- de utväg skulle utgöra en medelväg mellan köpets ocontrollerade er- kännande (enligt 1734 års lag) och dess absoluta ogiltighet så snart det kommer i strid med en borgenärs anspråk på utmätning (enligt någre ledamöters i Högste Domstolen mening), göra den anmärkning, att 1734 års lag lika litet undandragit köpet, som någon annan rätts- handling, domarens pröfning och bedömande, och att följaktligen den ene af de utvägar, mellan hvilka reservantens förslag skulle utvisa medelvägen, icke är till finnandes. Deremot utgör den åt- gärd han föreslagit, såsom oss synes, en medelväg mellan rent för- bjudande af hypothecariska pantsättningar af lösa saker och deras öppna erkännande. En sådan medelväg förefaller oss för lagstif- taren mindre recommendabel. Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 35 Då lagstiftnings-frågan kom till Riks-Stånden remitterade de alla betänkandet tillbaka till Utskottet i den syftning, att de nya bestämmelser, som kunde finnas nödiga, skulle hvila på den i Herr Günthers reservation uppställda princip. Detta utslag torde till en stor del hafva berott af farhoga hos Stånden att stadna i ett beslut, som icke skulle vinna godkännande hos regeringen. Utskottet utar- betade ock, i enlighet med återremissernas syftemål, ett förslag till författning om lösöre-köp, som väl undanrödjer 1835 års Förord- ning, men i sjelfva verket icke utgör annat, än en på henne, så- som grundval, uppförd byggnad. Författningsförslaget blef sedermera af Stånden antaget och jemväl, sedan det framlagts för Kongl Maj:tI), af honom gilladt och genom Förordning den 20 November 1845 till lag upphöjdt. Denna författning, som utgör den slutliga frukten af de 17 föregående årens lagstiftnings-arbete i förevarande ämne, innehåller följande bestämmelser, som dels öfverensstämma med föreskrifterna i 1835 års Förordning och dels äro tillägg och utvecklingar till dem, nämligen is 1. att den som tillhandlar sig lösören med tillåtelse, att de få qvarblifva i säljarens vård, bör, såvidt de skola fredas från utmät- ning för säljarens skuld, upprätta skriftlig afhandling om köpet med förteckning â de köpta persedlarne och vittnens underskrift, och sedermera låta från predikstolen i den församlings kyrka, der säljaren bor, å nästa söndag då gudstjenst derstädes hålles, upp- läsa kungörelse om afhandlingen, innehållande säljarens och köpa- rens namn och yrken, dagen då afhandlingen uppgjordes och köpe- skillingens belopp, samt att afhandlingen derefter, försedd med behörigt bevis om kungörelsens uppläsande, bör, om egendomen finnes i stad, inom åtta dagar efter kungörandet uppvisas inför stadens Rådstufvu-Rätt eller i Stockholm inför Öfver-Ståthållare-embetets cancellie, för att i dessa myndigheters protocoll intagas, eller ock, om egendomen finnes på landet, icke blott inom sistnämnda tid uppvisas för kronofogden i orten tillika med en af afhandlingen tagen styrkt afskrift, som af honom behålles, utan äfven senast vid det lagtima ting, som näst efter 1) Bihang till Riks-Ståndens protocoll för Riksdagen 1844 —1845, 7:de Saml. Lag-Utskottets Bet:n N:ris 69 och 102, 10:de Saml. Expedit. Utskottets skrifvelse N:o 189. 36 E. V. Nordling. en månad (efter kungörandet) infaller, företes inför Härads-Rätten till att intagas i hans protocoll; i § 2. att ofvan nämnda myndigheter, i hvilkas protocoll afhandlingen influtit, skola genast (å vanlig anslags-tafla) anslå kungörelse om afhandlingen af samma innehåll, som den redan omtalade kungörel- sen i kyrkan; i § 3. att, om vid utmätnings-tillfälle jäf göres af fordringsegare emot då företedd köpe-afhandling, som finnes efter 1:sta §:s föreskrifter upprättad och behandlad, fordringsegaren vidare skall, derest han vill fullfölja jäfvet, inom tre månader derefter instämma så väl säljaren som köparen till domstolen i den ort, der egendomen fin- nes, och dessutom, om han vill att egendomen under tiden för rätte- gången skall stå i qvarstad, hos Konungens Befallningshafvande i länet inom fjorton dagar efter utmätnings-tillfället ställa full borgen för kostnad och skada, som kan följa af qvarstaden; och i § 4. att utan hinder deraf, att med köpeafhandlingen förfarits, som sagdt är, domaren eger efter omständigheterna pröfva afhandlin- gens giltighet, och att köparen i hvarje fall, så snart fordrings- egaren det äskar, är skyldig att med ed betyga att mellan honom och köparen blifvit på god tro så tingadt och betalt, som afhand- lingen innehåller; hvarjemte i § 5 föreskrefs, i fråga om de lösöre-köp, som blifvit upprättade före författningens utfärdande, att med dem skulle inom sex månader efter utfärdandet så förfaras, som i författningen vore stadgadt, så vida de skulle fortfara att ega gällande kraft mot andre, än köpare och säljare sins emellan. Vi skola nu söka utreda det inom vår Civil-Rätt sålunda sanctionerade lösöre-köpets juridiska betydelse, för att sedermera verkställa en granskning af dess ändamåls-enlighet. En del jurister anse lösöre-köpet efter 1835 och 1845 årens författningar stå i god öfverenstämmelse med vår derförut bestående Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 37 rätt, och särskildt med de om köp af lös egendom i allmänhet gällande föreskrifter, i det de utgå från den åsigt, att köpe-aftalet, såsom sådant, väl är fulländadt, så snart ömsesidigt samtycke rö- rande de väsentliga elementen i köpet — saken och priset — är för handen, men att aftalet utan tradition af den sålda saken med- för för säljaren endast obligatorisk förbindelse att utlemna henne till köparen, på samma sätt som denne har förbindelse att erlägga priset; hvaremot förändring i realrätts-förhållandena, d. v. s. egan- derättens öfvergång från säljaren till köparen, först med verkstäld tradition af saken eger rum. Enligt denna uppfattning blifver det särdeles lämpligt att betrakta de formaliteter, som äro stadgade för lösöre-köpet enligt 1845 års Förordning, såsom åtgärder, hvilka till följd af den publicitet, de gifva åt köpet, ersätta den tradition, hvilken köparen tills vidare afsagt sig, och hvilka. således likasåväl som sjelfva traditionen hafva med sig eganderättens öfvergång på köparen 1). Berörda åsigt om köpets allmänna natur delas icke af alla vårt lands jurister, utan antaga andre, att eganderätten till saken öfver- går på köparen i det ögonblick, då aftalet genom contrahenter- nes ömsesidiga samtycke är fulländadt, samt att sakens utkräfvande af köparen eller hennes frivilliga öfverlemnande af säljaren, i stället för att utgöra vilkoret för eganderättens uppkomst, sjelft har sin grund i en sådan af köparen redan vunnen sakrätt. — Det är icke vår afsigt att ingå i en noggrann framställning och ett bedö- mande af de skäl, som blifvit åberopade af dem, som mot hvar- andra förfäktat omförmälta olika åsigter om betydelsen af köp af lösa saker. Det är nog att angifva , att ingendera sidan kunnat an- föra något gällande positivt lagbud, som fullgiltigt bekräftat hennes mening, samt att fördenskull tvistefrågan måste afgöras efter allmän- rättsliga grundsatser och i öfverensstämmelse med det hos oss histo- riskt gifna. Hos våra förfäder synes visserligen köpet hafva varit i allmänhet förenadt med den sålda sakens öfverlemnande till köparen, såsom naturligt är vid en tidpunkt af mindre utvecklad omsättning; men detta förhållande var något blott factiskt, deråt ingen juridisk betydelse var förlänad. För köparens rätt var traditionen af ingen vigt. Denna var helt och hållet fästad vid sjelfva köpet, d. v. s. 1) Jfr. Schrevelius, Lärobok i Sveriges Civil-Rätt, 2:dra Delen, Lund 1847 § 146 sidd. 100 o. f., Naumanns Tidskrift l:sta Årgången sidd. 40 och 48 (artikeln 8), samt Broome, Ar enligt Sveriges Lag tradition nöd- vändig för äganderättens till lösören öfvergång till annan man? i Jurid. Föreningens Tidskrift 16;de Bandet sid. 156. 38 E. V. Nordling. köpeaftalet, hvilket ock omgärdades med vissa formaliteter — såsom närvaro af mäklare och vittnen eller derjemte dess bekräftande med handslag eller handpenning — på det dels dervid skulle tillgå med större ömsesidigt förtroende och allvar, och dels aftalet blifva för framtiden bevisligt. Med ökadt behof af friare handel kommo emel- lertid under 17:de århundradet dessa formaliteter småningom ur bruk, och lemnades derigenom åt köpet såsom rent consensual-aftal den juridiska betydelse, som det förut egt såsom formal-contract. Denna ståndpunkt synes ock 1734 års lagstiftare hafva intagit, på samma gång han likväl ännu icke med bestämdhet skilde mellan köpet och traditionen, hvilka i hans föreställning i allmänhet framstodo såsom åtminstone factiskt förenade. Det är först senare, som skilnaden mellan köpet, såsom blott aftal, och dess fullbordande genom tradi- tion af saken blef med full klarhet uppfattad. Till en början var då doctrinen benägen att afgöra frågan om deras inbördes förhållande i juridiskt hänseende så, att i öfverensstämmelse med det äldre åskådnings-sättet de af contrahenterne åsyftade rättsverkningarna och bland dem eganderättens öfvergång voro uteslutande fästade vid af- talet, till dess under innevarande århundrade åtskillige rätts-lärare sökte hos oss införa den lära om köpet, såsom blott obligatoriskt förbindande, och om traditionen, såsom medförande eganderättens öfver- gång, hvilken lånad ifrån Romerska Rätten blifvit upptagen i flere nyare staters rätts-system. Emellertid fortfor den juridiska prakti- ken att hålla sig vid den gamla uppfattningen, hvilket tydligen ådaga- lägges af den lagstiftning, hvilken vi för närvarande behandla, enär utan ett allmänt antagande af att tradition icke vore nödvändig, för att skänka köparen eganderätten, eller ens, för att mot säljarens borgenärer trygga honom i denna hans rätt, bruket af de lösöre-köp, hvilka sedan af denna lagstiftning sanctionerades och försågos med vissa formaliteter, icke kunnat uppkomma. Äfven under närvarande tid är, så vidt vi känna förhållandet, den åsigt allmänt rådande, att vid köp af lösa saker eganderättens öfvergång beror allena af aftalets tillvaro1). ’) Jemväl under en tidigare period, näml. med slutet af 17:de århun- dradet eller just det, då köpet af lösören frigjordes från de formaliteter, vid hvilka det förut var bundet, hade Svenska Rätten genom nära beröring med den Romerska varit utsatt för att röna inflytelse af den senares uppfatt- ning af köpets natur, ehuru olikheten mellan denna och det Svenska före- ställnings-sättet då ännu icke framstod med samma bestämdhet, som i bör- jan af nuvarande århundrade blef fallet, och fördenskull ej heller den främ- mande lärans anspråk på erkännande framställdes med samma styrka. Fget är att se, huru den inhemska åsigten, som under de rättslärdes be- mödanden att på de Svenska förhållandena lämpa det romerska rätts- Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 39 Från allmänrättslig synpunkt måste vi ock uttala oss för den hos oss historiskt utvecklade grundsatsen, att köparen med sjelfva aftalet vinner eganderätten till den köpta saken; ty, är det köpa- rens (i aftalet uttryckta och på säljarens medgifvande stödda) vilja systemet naturligen blef i ej ringa mon undanskymd af detta systems lära om köpet, likväl med stigande utveckling småningom arbetade sig fram i förgrunden. Loccenius i sin i det hela på Romersk grund bygg- da Synopsis juris privati, Gothoburgi 1673, besvarar sid. 392 en af honom uppkastad fråga: ”Num periculum rei venditæ ad emtorem, an vero venditorem ante traditionem, spectabit?", sålunda: ”Ad venditorem videri possit spectare, tanquam adhuc dominum rei, quæ nondum tradita est. Qvia sane, qui nondum rem emtori tradidit, adhuc ipse dominus est." Sedan han redogjort för de invändningar, som uppkastats mot detta resultat, tillägger han emellertid: ”Sed demus venditorem non esse plenum rei ven- ditæ dominum, cum emptor ex conventione jus jam quæsitum in se trans- ferendi rei emtæ dominium teneat; tarnen ante traditionem venditor adhuc est ejus possessor. Rei autem alienee possessor, ut alias, fidam ejus curam habebit etc. Samtidigt yttrar likväl Rålamb, hvars juridik i allmänhet hvilar på en mera nationell och naturlig uppfattning, i Observationes juris practices sid. 202: ”Ty först är naturen aff sälliande när thet skeer pure och uthan wilkor at strax efter sluth aff kiöpet transfereres Dominium eller äganderätten pel Kiöparen och tå ligger godzet Kiöparens wårdnader å. Notandum enim sine traditione, ipso contractus momento transferri Dominium posse, (detta citat är efter Grotius och öfversättes af Rålamb sålunda:) thet är: uthi sielfwe ögneblecket aff slutne aftalet, blifwer äganderätten Kiö- parens uthan lefwererandet." Nehrman, som i sitt arbete Inledning till den Svenska Jurisprudentiam Civilem, Lund 1729, jemväl rönt, hvad systema- tiseringen angår, inverkan af Romerska rätten, upptager sidd. 146 och ff. ”Den öfverlåteliga Åtkomsten eller Traditio" såsom ett Modus adquirendi dominium, men yttrar i 6 § af det Cap., som handlar om detta fång: ”Har transferens ey än lemnat besittningen, är öfverlåtandet lika krafftigt. Men för större säkerhet och andra orsaker skull är jemväl thet nödwändigt. Wil han ey i godo, kan han ther til twingas, som i 4 Cap. 11 § sagt är, så framt the fyra första requisita finnas ricktige, ty possessio hörer mera til ägande rättens fullbordande, än til thess öfwerlåtande, hwilket ge- nom samtycket skiedt är.” I Twistemåls-Lagfarenheten af Lars Tengwall, Lund 1802, som i allmänhet följer Nehrmans förenämnda verk, sages un- der Capitlet om "Öfverlåtelig åtkomst, Traditio” följande: ”I dessa fall är traditio wäsendtelig til ägande rätten, åtminstone til skadeståndet. Medelst samtycket och afhandlingen emellan fullmyndige och fullägande personer, går ägande rätten öfwer från förra til senare ägaren, therföre kan aldrig sägas at traditio i almänhet är sel wäsendteligen nödwändig, at nya äga- rens rätt, ty förutan, skulle wara ofullkomlig." — Sedan var det Holm- berg son i disputation år 1806 "De jure in re per contractus adquirendo”, som åter sökte göra den romerska uppfattningen af köpet gällande, och efter honom redan (sid. 37 not, 1) nämnde författare, 40 E. V. Nordling. att vara sakens egare, som utgör (den subjectiva) grunden för hans rätt, är det m. a. o. den ur denna vilja utgående verksamhet, hvilken staten förser med sin tillåtelse och dymedelst constituerar till rättighet, så kan icke, efter det viljan en gång med någon rättslig giltighet gifvit sig tillkänna, den vunna rättigheten till sin art förändras, med mindre än att viljan blifver en annan. Men köpa- rens vilja att ega den köpta saken är onekligen densamma redan med köpets afslutande som efter sakens traderande. Vi räkna ock derför den honom tillkommande rättighet vara från början egande- rätt, och kunna ej gilla den tro, att hon begynner som obligations- rätt och derefter förvandlas till nämnda sakrätt. Föremålet för den af köparen afsedda rätt är utan tvifvel i hvarje ögonblick efter rättighetens betingande sjelfva saken, således icke mindre under det saken ännu befinner sig i säljarens besittning, än efter hennes öfver- lemnande. Hvarför då förklara rättigheten vara en annan före och efter denna åtgärd? x) De som på vår rätt vilja öfverflytta den romerska föreställnin- gen om köpet se, efter hvad vi redan antydt, i det lösöre-köp, som K. F:na 1835 och 1845 omtala, ett verkligt köp, vid hvil- ket den solennitet, som dermed är förenadt, träder i traditionens ställe. Derför bestrida de ock, att föreskrifterna i dessa författnin- gar må tillämpas på aftal, som icke egentligen äro köp utan pant- förskrifningar förklädda till köp 2). En sådan åsigt om vilkoren för 1) En särskild sak är, att köparen genom sakens mottagande blir mera skyddad i sin eganderätt, att denna derigenom blir mera privilegierad. Vi förneka med det ofvanstående ingalunda, att ifrån rationell synpunkt köparen först med traditionen vinner fullt skydd för sin rättighet, emedan han dermed får hennes föremål inom den krets, der hans vilja är uteslu- tande verksam, och att han dessförinnan äfventyrar, att tredje man kan i god tro förvärfva rätt till saken förenad med besittning af henne, för hvil- ken hans rätt då måste vika. Men möjligheten deraf hindrar oss icke att anse honom efter köpets afslutande vara egare till saken, såvidt vi nämli- gen icke vid eganderätten fästa begreppet af absolut giltighet, utan gifva åt denna rättighet, ej mindre än åt andra, bestämningen af relativitet. Romarne hade en annan uppfattning af sakrätternas och i synnerhet egande- rättens betydelse, men sökte undvika de practiska olägenheterna deraf ge- nom att före traditionen förneka köparen vara egare af saken och i stället till- erkänna honom blott fordrings-rätt på sakens utlemnande. För practiska ändamål offrade de sålunda den theoretiska conseqvencen. 2) Detta är tydligen uttaladt i Art. N:o 8 af Naumanns tidskrifts för- sta årgång, sidd. 50 och 51, men synes ock förutsatt hos Schrevelius och Broomé i deras ofvan nämnda arbeten. Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 41 nämnda föreskrifters tillämplighet står likväl icke i öfverensstämmelse med de yttranden, som hos lagstiftande myndigheterna under öfver- läggningarna om de särskilda lagarne förekommit, utan dessa gifva i rak motsats häremot vid handen, att ifrågavarande föreskrifter angå alls icke köp, utan endast aftal, som egentligen är pantförskrifnin- gar. Granskar man oinförmälta yttranden, finner man att å ena sidan yrkats undertryckande af det uppkomna bruket att verkställa lösöre-köp, emedan dessa aftal vore, såsom blott föregifna köp, olagliga, och, å den andra, att man skulle bereda en låne-behöf- vande möjlighet att mot säkerhet i tillgångar, som fortfarande för- blefve i hans besittning, förskaffa sig det capital, han kunde behöfva , ehuru på ett sådant sätt, att den disposition, han dervid gjorde af sin egendom, blefve allmänt kunnig och således ej skulle kunna ha till följd, att han med hemligen förvärfvade medel upprätthölle en un- dergräfd oeconomisk ställning till varande eller blifvande borgenärers skada. Sistnämnda afsigt hos en del af lagstiftningens organ bort- blandades emellertid — och säkerligen omedvetet — genom benä- genheten att, för uppnående af berörda ändamål, hvilket de rätte- ligen bort söka vinna genom hypotheks-pantsättningar, legalisera och med bestämda formaliteter förse omförmälta lösöre-köp. Deri- genom kunde de dock lättare nå sitt syftemål, emedan å motsatta sidan icke tydligen insågs, att det som infördes var i verkligheten något nytt. Köp i allmänhet vore ju förut kända aftal och om annat än köp vore, efter hvad namnet angåfve, nu ej heller frågan! Oaktadt oklarhet salunda rådde i begreppen å ömse sidor, isynner- het i början af lagstiftningen i ämnet, så är dock tydligt, att de, som slutligen bestämde utgången af lagstiftnings-arbetet, icke hade för afsigt att gifva bestämmelser om andra aftal, än de redan på sidan om rätten brukliga lösöre-köpen, hvilka stodo i detta förhål- lande till rätten af just den orsak, att de egentligen voro pantför- skrifningar, samt att ej heller å det motsatta hållet någon tanke fanns derpa, att lagstiftningen skulle medföra rubbning i den rådande uppfattningen af köpet. Visserligen hette det i ingressen till 1835 års Förordning, att densamma vore föranledd af omsorgen ”att söka förebygga, sådane svekfulla tillställningar, som, medelst diktade köpe- afhandlingar, om gäldenärs lösöre-egendom, för att undandraga den- samma utmätning, egt rum”, och man skulle deraf kunna vara be- nägen att sluta, att lagstiftaren velat med författningens föreskrifter frammana verkliga köp och således jemväl med dem åsyftat endast sådana; men på de anförda orden får ej denna vigt läggas. De äro hemtade från förste motionären i ämnet, hvars förslag gick ut på 42 E. V. Nordling. lösöre-köpens totala aflysande, och förekomma i Förordningen endast för att angifva den yttre anledningen till lagstiftarens uppträdande. Förmodligen insåg han ej ännu med full tydlighet, hvaråt den af honom inslagna banan förde, och ansåg sig derför kunna utan mot- sägelse med berörda ord inleda sina lagstadganden. I Förordningen af år 1845 förekomma ej dessa eller andra dylika uttryck, sedan rigtningen i den nya lagstiftningen blifvit mera tydlig. Vår öfvertygelse är fördenskull, att man ingalunda är berättigad att. fordra, att ett verkligt köp skall existera för att kunna tillämpa 1845 års Författning, utan att hon tvärtom icke i ringaste mon berör de verkliga köpen, hvilka fortfarande böra bedömas efter de rätts-regler, som redan derförut för dem gällt. Har, således, en person i verklig afsigt att blifva egare till en sak tillhandlat sig henne, anse vi honom, oaktadt han af en eller annan anledning icke tagit saken i sin besittning, vara tryggad i sin eganderätt emot säljarens borgenärer, såvida ej saken blifver af någon af dem i god tro mottagen i pant eller de vinna sådan utmätning af henne, som medför förmonsrätt 1). — Deremot afser den nya Författningen aftal af annat slag än köp, och endast dessa aftal, nämligen hypotheca- riska, pantsättningar, vid hvilkas behandling hon dock begagnar sig af benämningen köp samt andra den juridiska terminologiens ut- tryck, som med denna benämning sammanhänga. En följd deraf, att Förordningen angår hypothek i löst gods, är att för hennes användning kräfves, att den ene af contrahenterna (köparen) redan eger eller vid aftalets ingående vinner en fordran hos den andre, vare sig att denna fordran vid tillfället har full existence eller är blott eventuell, såsom grundande sig på ingången borgens-förbindelse för säljaren. I enlighet med denna utgångspunkt, som i Förordningen icke finnes omnämnd, men deri dock förutsattes, må- ste man sedermera tolka de uttryck, som deri förekomma. Med ”köpe- skillingen” förstås tillvaron af en fordran och med köpeskillingens ”belopp” den fordringssumma, för hvilken säkerhet genom aftalet vinnes. Köparens skyldighet att ”med ed betyga, att emellan honom och säljaren är på god tro så tingadt och betaldt, som afhandlingen innehåller”, kan icke innebära annat, än att han skall edeligen för- ') Hvad bevisningen för köparens rätt angår, tillåta vi oss dock erinra hvad vi långt förut yttrat, att då säljarens borgenärers rätt till hans gods kominer i fråga, säljarens och köparens ömsesidiga erkännande icke är nog för ådagaläggande af köpets verklighet, emedan den juridiska præsumtionen talar för det i de flesta fall deremot stridande antagandet, att säljaren, så- som sakens innehafvare, besitter henne sig sjelf till gagn. Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 43 säkra, att han verkligen eger en fordran, som motsvarar den uppgifne köpeskillingen, så att afhandlingen icke är jemväl såsom pan’sätt- ning diktad och således företagen för att bedrägligen undandraga borgenärerna tillgångar, som dem rätteligen borde tillkomma. Det åliggande, som gifvits domaren att oberoende deraf, att de stadgade formaliteterna iakttagits, "pröfva afhandlingens giltighet’ syftar äfven på samma förhållande, och ej på att afhandlingen skall innehålla det aftal, hvars namn hon bär. Frågar man sig vidare, hvad vid detta aftal köpeskillingens erläggande må innebära, synes det ligga närmast för hand att låta detta vara redan vid köpets uppgörande fullgjordt genom skul- dens tillintetgörande emot det att eganderätten till de köpta sa- kerna öfverflyttades på fordrings-egaren; men att så gå till väga strider emot de för pante-aftal i allmänhet gällande regler, en- ligt hvilka panthafvarens rätt visserligen omfattar hela det pantsatta godset och icke blott den del af godsets värde, som motsvarar for- dringen, men likväl så, att sedan hela fordringen är genom frivillig betalning eller pantens realisering fullgjord, panten eller hans återstod återgår till gäldenären. På samma sätt bör ock här tillgå, hvilket sker derigenom, att fordringen anses fortfarande bestå, jemte egande- rätten till det köpta godset, och denne senare icke ega vidare ver- kan, än som är nödvändig för fordringens godtgörande ur panten. Säljaren bör derför, äfven om han icke bevisligen betingat sig åter- köpsrätt, eller, i händelse af en sådan stipulation, icke inom åsyf- tad tid gjort denna rätt gällande, ega befogenhet att mot betalande af fulla skulden, återfå sin egendom. Ett annat antagande skulle innebära ett för gäldenären särdeles tryckande legalt pactum com- missorium, uppkommet utan gäldenärens medgifvande eller vetskap, hvilket vore så mycket orimligare, som samma aftal, förenadt med traditions-pantsättning, af mången anses vara af lagen rentaf förbju- det 1). Vi kunna icke, heller se, att det kan vara staten värdigt, att ej söka afhjelpa de olägenheter, som för hans mest betryckta med- lemmar uppstå till följd af det tvång, han ålagt dem att för sina 1) Såsom motsvarande exempel vilja vi påpeka att redan vid första uppkomsten af den hos Romarne brukliga fiducia, hvilket aftal erbjuder så många likheter med vårt lösöre-köp, detsamma icke medförde vidsträcktare eganderätt, hvilket aftalets benämning äfven utvisade. Fiducia betecknade nämligen egentligen säljarens (gäldenärens) rätt att lösa tillbaka saken. Var det contrabenternes afsigt, att han skulle sakna denna rätt, måste så- dant uttryckas i en särskild les commissoria. Då denna af Constantinus förbjöds för alla panteaftal, gällde förbudet jemväl fiducia. Så lika hvarje annat panteaftal behandlades detta af Romarne. 44 E. V. Nordling. ändamål bruka olämpliga utvägar. Enahanda rätt, som vi i detta hänseende sökt tillvinna säljaren, måste vi ock fordra för hans bor- genärer, så mycket hellre, som eljest en mindre redlig gäldenär skulle i godt förstånd med köparen kunna, undandraga dem det värde, hvarmed godset öfverskjuter köparens fordran, samt helt trotsigt för- blifva i orubbadt nyttjande af en egendom, som rätteligen borde gå till betäckande af deras fordringar. Ehuru det fördenskull enligt vår mening, icke är tvifvelaktigt, huru de intresserade parternes ömse- sidiga förhållanden i denna punkt rätteligen böra från statens sida bedömas, hafvavi likväl den förmodan, att, enligt de svenska juri- sternas ännu varande uppfattning, den positiva rättens stadganden icke tolkas i öfverensstämmelse dermed, utan att den allmänna meningen är, att åt köparen full eganderätt på. grund af lösöre-köpet måste tillerkännas. Vi medgifva äfven gerna att enligt vår uppfattning hvarje tal om köpeskillingens erläggande innefattar blott tomma ord, men finna detta naturligt, då fråga är att på ett annat aftal än köp lämpa köpets termer. Dessa få då antingen en förvänd eller ock ingen betydelse. I enskilda fall känna vi ock, att köpare frivilligt eftergifvit den rätt, de enligt lagens bokstaf skulle egt, och dymedelst sjelfve mildrat hans stränghet. Utom de hufvudsakliga tvistigheter rörande lösöre-köpets rätta betydelse, som vi nu berört, kan skiljaktighet uppstå i fråga om detta aftal i trenne andra punkter, hvilka vi ock måste något be- handla. Den ena skiljepunkten är, huruvida lösöre-köpet enligt 1845 års F:g kan omfatta alla slag af lös egendom eller blott vissa sådana. Derom heter det i den förut citerade artikeln om lösöre- köp i första årgången af Naumanns tidskrift, sidd. 49 och 50: ”Köpet får endast gälla "lösören, lösörepersedlar”, i dessa ords vanliga bemärkelse, hvilka äro redan befintliga samt dessutom af be- skaffenhet, att de vid köpslutet kunna, i sitt då varande skick, till köparen utlemnas och af honom bortföras, eller ock, enär derom träffas den särskilda öfverenskommelse, som författningen afser, i säl- jarens vård "qvarblifva." Detta sistnämnda ord utmärker äfven (hvad författningen dessutom tydligen angifver), att de persedlar, som blifvit försålda, och de, som säljaren det oaktadt får behålla i sin vård, skola vara desamma — att identiteten skall vara styrkt.” Ehuru vi icke kunna i allo dela den utläggning, artikelförfattaren gjort af vissa uttryck i Förordningen, äro vi likväl af den mening, att orden ”de köpta persedlarne", af hvilka hon begagnar sig och vid hvilka vi i förevarande afseende hufvudsakligen fästa oss, måste tolkas inskränkt, emedan afvikelse från äldre lag icke får antagas Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 45 hafva skett i större omfattning, än uttryckligen är bestämdt, och att förty endast befintligt, fullt individualiseradt och i egentlig mening flyttbart gods samt sådant, som kan räknas till saker i detta ords reala betydelse, är af lagstiftaren åsyftadt såsom föremål för den ny-införda pantsättningen. Blifvande afkomst af befintlig egendom, saker med vexlande innehåll, växande gröda och grufve- delar samt fordringar kunna ej anses såsom "persedlar", och såle- des ej heller efter lösöre-köps-förordningen hypothecariskt förpantas. Fungibla saker, såvidt man tager detta ord i samma mening, som det eger, då man säger att sådana saker utgöra föremålet för för- sträckning, kunna af ett annat skäl icke tjena såsom hypothek. Ty då vid hypothecarisk förpantning de pantsatta sakerna qvarstadna i deras egares besittning på det att deras bruk och nyttjande icke må honom undandragas, men nämnda saker icke kunna brukas utan att förbrukas eller förvandlas, så lemnar deras förpantning på omför- mälta sätt ingen säkerhet; och blifver hon således utan ändamål och förty äfven ogiltig 1). Den andra punkten, deruti skiljaktighet förekommer, angår frå- gan om 1845 års Förordning bör tillämpas icke blott — efter orda- lydelsen i hennes 1 § —vid utmätning hos säljaren, utan äfven i händelse af concurs i hans bo. För Förordningens bristande tillämp- lighet i sistnämnda fall tala de åsyftade orden i § 1: "Den, som tillhandlar sig lösören.................bör, så vida de skola fredas från utmätning för säljarens skuld"; men ehuru vi nyligen ut- talat oss för en inskränkt tolkning af ifrågavarande lag, kunna vi likväl ej gilla denna uppfattning, hvarigenom lagstiftarens vilja blif- ver blott till hälften genomförd, utan att något rimligt skäl finnes, hvarför hon så skall stäckas i sin verkan. Är åt den borgenär, till hvilken lösören öfverlåtits, företräde tillerkändt vid ett tillfälle, då hans rätt kommer i collision med andre borgenärers anspråk, så bör han ock vid hvarje annat tillfälle åtnjuta företräde för samma rätt i förhållande till samma eller med dem likaberättigade borge- närer. I de öfverläggningar, som föregått den närvarande lagstift- ningen finnes ej heller den ringaste antydning derom, att åtskilnad 1) Uttrycket ”i säljarens vård qvarblifva", som 1845 års F:g innehåller, kunde gifva anledning till det antagande, att lagstiftaren förutsatt, att sakerna blott skola vara såsom deposita hos säljaren, men ej att han må utan särskildt tillstånd bruka dem; men sådant skulle strida emot de hypo- thecariska pantsättningarnas faetiska grund, emedan just egarens behof af sakernas begagnande i de flesta fall motiverar valet af denna förpantnings- form. 46 E. V. Nordling. borde vara emellan utmätnings- och concurs-fall, men väl motsatsen. Visserligen framhålles förnämligast och mången gång ensamt utmät- nings-frågan, men sådant torde hafva föranledts af den omständig- het, att vid lagstiftnings-frågans uppkomst concurser icke voro bland befolkningen i allmänhet brukliga, och att således borgenärers stridiga anspråk vid utmätningar företrädesvis påkallade lagstiftarens uppmärksamhet. Emellertid hade Lag-Utskottet vid 1828 — 1830 årens Riksdag i sitt förslag till de anmärkta olägenheternas afhjel- pande, i likhet med Lag-Committéen, upptagit föreskrift om dess utsträckning till concurs-fall. Att densamma icke influtit i hvad 1835 och 1845 blef såsom lag gällande synes hafva skett mera af bristande omtanke och icke i ändamål att förebygga bestämmelsernas tillämpning vid concurser. Vi finna derför betänkligt att derhän tyda lagstiftarens tystnad i nämnda hänsaende, helst lagstiftarens egna ord i § 5 af 1845 års Förordning om äldre afhandlingar, som blif- vit efter föreskrifterna i Förordningen af år 1835 upprättade, tillåta en vidsträcktare tolkning. Efter det att påbud gifvits om att äfven med afseende på dem den nya författningens föreskrifter om tillökta for- maliteter skulle inom viss tid iakttagas, tillägges helt allmänligen: så framt de skola fortfara att ega gällande kraft mot andra, än köpare och säljare sinsemellan”, och således utan inskränkning till ut- mätnings-tillfällen. För det tredje eger stridighet i meningarna rum derom, huru- vida alla de publications-åtgärder, som i Förordningen äro köparen ålagda, skola vara till fullo utförda, då utmätning sker eller con- curs uppstår, för att lösöre-köpet skall ega giltighet emot tredje man, eller om åt lösöre-köpet skall tillerkännas gällande kraft redan från dess ingående, under vilkor att lagens föreskrifter derefter i rätt tid och ordning iakttagas. Vore här fråga om verkligt köp, så skulle vi förklara oss för den senare åsigten, emedan, såsom vi redan (sid. 40 not. 1) haft tillfälle att utveckla, den verklige köpa- ren genom blotta köpe-aftalet bör vara skyddad i sin rätt till den köpta saken, såvida ej någon sedermera i god tro kommer i besitt- ning af henne. I de förutsatta fallen inträder ej sådant besittnings- tagande, så snart vid utmätning anmärkning göres om att saken hörer annan till, och vid concurs emedan endast den i gäldenärens bo befintliga egendom, som icke är föremål för separation, till bor- genärerne afträdes. Men då lösöre-köpet icke är köp utan pante- aftal, hvilket, såväl enligt äldre positiv rätt som efter allmänna rätts- regler, icke för sig, utan endast i förening med tradition, medför någon rätt emot tredje man, icke ens emot panthafvarens med- Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 47 borgenärer, så bör ock allt det publicitets-förfarande hafva iakt- tagits, som i traditionens ställe blifvit för lösöre-köpet föreskrifvet. Det kan visserligen synas såsom en obillighet mot dem, som ingå lösöre-köp på landet, att, under det lösöre-köpen i städerna skynd- samt kunna stadfästas och köparne derstädes mera sjelfständigt kunna bestämma tiden för de lagliga föreskrifternas iakttagande, stadfästelse å dylika köp på landet i de flesta fall kan vinnas endast efter lång tids-utdrägt, beroende af de ordinarie tingsterminerna. Men, utan afseende härå, måste vi vidhålla den af oss uttalade strängare me- ning rörande lösöre-köpens beroende, till deras giltighet, af de legala formaliteternas iakttagande 1). Lätteligen inses, att en författning, som är underkastad sådan olikhet i omdömen, icke kan utgöra grundvalen för någon stadgad practisk tillämpning. Granskar man de i befintliga samlingar af dömda rättegångsmål förekommande fall, som angå lösöre-köp, skall man ock finna, att i dem rätts-frågorna blifvit på mycket skiljaktigt sätt besvarade, såväl vid underrätterna som i de högre instan- cerna 2). Redan denna omständighet ådagalägger författningens olämp- 1) En tydlig analogie erbjuda stadgandena om panträtt och egande- rätt i fast egendom med afseende på den lagföljd, som i fråga om dem trädt i traditionens ställe. Panträtten i sådan egendom är helt och hållet beroende af den publicitets-åtgärd, som är för denna rätt föreskrifven, näm- ligen intecknings-ansökningen, så att fordringsegare utan densamma hafva ingen rätt på grund af pantförskrifning, och att de, som tidigare sökt in- teckning, hafva bättre rätt, och de, som samtidigt gjort sådan ansökning, vinna lika rätt, oberoende af huruvida de hafva äldre eller yngre eller in- gen pantförskrifning. Men kommer köpare med ansökning om lagfart sam- tidigt med intecknings-sökanden, så blifver denne senares begäran utan på- följd, emedan köparens rätt räknas från köpet. Af samma anledning har af flere köpare, som samtidigt söka lagfart, den företräde som först köpt. Endast mot dem blir köparens rätt på grund af köpet ogiltig, som tidigare sökt inteckning eller lagfart, d. v. s. tidigare företagit åtgärder, som inne- bära likasom besittningstagande af fastigheten. 2) Sålunda hafva, hvad angår frågan, om de nya lagarne afse verkligt köp, Uplands Lagmans-rätt i Dom d. 28 Junii 1843 och Svea Hof-Rätt i Dom d. 17 April 1844 hyllat denna åsigt och ogillat ett ifrågakommet lösöre-köp, såsom egentligen utgörande pantförskrifning, hvaremot Rasbo Härads-Rätt i Utslag den 18 Januarii 1843 icke deraf funnit betänklighet att tillämpa 1835 års F:g (se Jurid. Ark. 16 B. sidd. 513 och ff.) Af 48 E. V. Nordling. lighet, enär en lag bör vara tydlig och således gifva domarne en säker anvisning om huru rätten skall af dem verkliggöras. Måhända kan man dock vänta sig, att, sedan genom en längre tids an- vändning af författningen domare-corpsen bättre satt sig in i hen- nes grund och mening, större samstämmighet i åsigterna om henne skall vinnas och slutligen en stadgad praxis uppstå; men hvad man icke kan förutsätta är att de enskilde, i hvad på dem efter författningen ankommer att fullgöra, skola rätt fatta hennes tvetydiga föreskrifter. Och dock påkallas de af henne att handla med till och med större ansvar än domaren. Köparen skall nämligen, när helst sådant önskas , aflägga ed på att mellan honom och säljaren är i god i tro så tingadt och betalt, som den åberopade skriftliga afhandlingen innehåller. Om ock den af sta- ten förordnade domaren lär sig inse, att denna författningens föreskrift afser icke köp, utan en i god tro upprättad pantförskrifning, huru skall väl parten, med blott edsformuläret till ledning, inför Gud och sitt samvete komma till samma resultat? Vid ett sådant prof kan den samvets-ömme lätteligen döma sig förlustig en laglig rättighet, som han med rymligare samvete skulle bevarat. Och i de fall, då eden af- förenämnda skäl hafva ock i ett mål, som genom slutlig Dom afgjordes den 26 Nov. 1845, samtlige Domstolarne, Stockholms Kämners- och Råd- stufvu-Rätt, Svea Hof-Rätt och Högste Domstolen, underkänt en afhandling om lösöre-köp (se Jurid. Ark. 17 B. sidd. 73 och fr.). Verkligt köp fordra- des ock af Eskilstuna Rådstufvu-Rätt i Dom den 7 Mars 1849 (se Jurid. Ark. 22 B. sidd. 110 och ff.), och likaledes i ett annat mål af Hof-Rätten öfver Skåne och Blekinge i Dom den 8 Junii 1849 (se Jurid. Ark. 22 B. sidd. 115 och ff.). I sak, som afgjordes af K. Maj:t d. 28 Jan. 1859, hade hvarken Lysings Härads-Rätt, Göta Hof-Rätt eller Högste Domstolen en dylik fordran (se Jurid. Ark. 32 B. sidd. 409 och ff.). Præjudikater i öfrigt i denna fråga finnas i Jurid. Ark. 19 B. sid. 501, 26 B. sid. 110 och 27 B. sid. 109 samt Naumanns Tidskrift 1 Årg:n sid. 57. I fråga om undantag af visst slag af lös egendom från föreskrifterna om lösöre-köp se Jurid. Ark. 16 B. sid. 519 och 34 B. sid. 241 samt yttrande af Justit.-Rådet Berg i Naumanns Tidskrift 1 Årg. sid. 61. I fråga om tillämpligheten af de nya stadgandena äfven vid concurs finna vi olika domslut i Jurid. Ark. 13 B. sid. 272, 19 B. sid. 501, 22 B. sidd. 110 och 115, 26 B. sid. 110 och 27 B. sid. 109 samt Naumanns Tidskrift 1 Årg. sid. 62. I fråga om nödvändigheten att iakttaga alla formaliteter är sådant fordradt af Svea Hof-Rätt i Dom d. 26 Maji 1859 och inom Högste Dom- stolen af Justitiæ-Ràdet Naumann i yttrande d. 17 Febr. 1862 (se hans tidskrift 1 Årg. sidd. 55 och ff.); hvaremot i mål, som förekomma i Jurid. Ark. 32 B. sidd. 409 och ff, ingen af domstolarne fann något att anmärka vid att formaliteterna ej iakttagits. Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 49 lägges efter vunnen större eller mindre insigt i betydelsen af de ord, som dervid begagnas, skall ej dessas lydelse, så främmande för den rätta meningen, gifva näring åt benägenheten att göra tysta förbehåll vid eden, hvilken staten dock bör ej mindre för rätts-säkerheten än af omtanke för den enskildes väl snarare motarbeta än uppmuntra? Äfven andra olägenheter har författningen med sig. Till dem räkna vi, att, ehuru den som prætenderar sakrätt i löst gods, som förut tillhört en annan, utan att hafva genom tradition vunnit säker- het derför, rätteligen bör i förhållande till egarens borgenärer be- traktas såsom kärande part, så har dock 1845 års F:g ålagt for- dringsegare, för hvars räkning utmätning sker, att instämma den uppgifne köparen och att, om han vill vinna qvarstad för godset, ställa borgen för kostnad och skada. Detta fel har medfört ett annat deraf beroende, att rättighet till edgång blifvit i strid med 17 Cap. 34 § R. B. lemnad pant-tagaren, ehuru, såsom vi nyss sett, i form af en på den andra partens yrkande beroende skyldig- het 1). Då det vidare i Författningen (§ 3) heter: ”Göres af for- drings-egare vid utmätnings-illfälle jäf emot då företedd köpe- afhandling, som befinnes så upprättad och behandlad, som i 1 § sägs, vare han skyldig, derest han jäfvet fullfölja vill, att inom tre månader derefter instämma o. s. v.”, synes genom detta stad- gande, som uppenbarligen hvilar på den med allmänna förhållandet ingalunda öfverensstämmande förutsättningen, att borgenären, som sökt utmätning, är tillstädes, då utmätningen försiggår, den fordran lik- väl vara gjord, att invändning mot lösöre-köps-afhandling shall först göras vid utmätnings-förrättningen, och att vid underlåtenhet deraf frågan om hennes giltighet icke kan genom stämning upptagas. Slutligen torde en motsägelse finnas i författningens föreskrifter om de nödiga formaliteterna vid lösöre-köpen. Då det blifvit stad- gadt, att köpeafhandlingen skall uppläsas från predikstolen i den församling der säljaren bor, så hade man skäl att vänta, att de myndigheter, hos hvilka bevakning i öfrigt skall ega rum, vore bestämda efter samma grund, men i stället heter det, att, "om egendomen finnes i stad", afhandlingen skall inom åtta dagar efter 1) Jfr. vår anmärkning till förslaget af Lag-Utskottet 1840 —1841. Lag-Beredningen, som upptagit lösöre-köps-författningens stadganden, fastän, beträffande formaliteterna dervid, med åtskilliga modificationer, kastar lik- väl om rôlerna för händelse af tvist emellan utmätnings-sökanden och köpa- ren, så att den senare blir kärande ooh den förre svarande, och detta oaktadt Beredningens föreskrifter om köp af lös egendom angå verkligt köp. (Se 4 Cap. 7 § Beredningens Förslag till Utsöknings-Balk.) 4 50 E. V. Nordling. kungörandet uppvisas inför Rådstufvu-Rätt etc. och, "om egendomen finnes å landet”, uppvisande skall ega rum inför Kronofogde samt derjemte afhandlingen ingifvas till Härads-Rätten, hvilka föreskrifter väl icke få annorlunda tydas, än att sist omförmälta myndigheter bero af det ställe, der det sålda godset förvaras. Denna bestäm- nings-grund synes ock billig, då en borgenär i allmänhet lärer vilja se den lösa egendom, som till honom förpantas, för att dymedelst öfvertyga sig om dess befintlighet och godhet; men vid sådant för- hållande är det högst olämpligt, att afhandlingen skall å första sön- dag efter hennes upprättande uppläsas på den mången gång långt bort belägna ort, hvarest gäldenären är mantals-skrifven. Tager man allt detta i betraktande och lägger dertill, att lag- stiftaren genom 1845 års Förordning för pantsättning af lösören före- skrifvit den råa form, som denna rättshandling hade vid sin första uppkomst och innan hon och försträckningen, som till en början var med henne i samma aftal inväfd, frigjort sig från hvarandra 1), så synes det anspråk vara väl motiveradt, att lagstiftaren, såvidt han vill i denna angelägenhet handla värdigt den ståndpunkt, rätts- utvecklingen för närvarande eger, ovillkorligen bör upphäfva om- förmälta Förordning. Vi säga ”ovilkorligen”, emedan, fastän med upphäfvande af 1845 års F:g tvänne utvägar finnas för lagstiftaren öppna, vi anse hvilkendera som helst ega företräde framför hvad som nu existerar. Om dessa utvägars företräde inbördes torde vi nu till sist få söka göra en kortfattad utredning. Frågan är, huruvida lagstiftaren bör i stället för lösöre-köpen införa hypothecarisk förpantning af lös egendom i mera egentlig form, d. v. s. med återupptagande af äldre bruket att inteckna pantför- skrifningar i sådan egendom, samt med fullt och öppet erkännande af dessa rättshandlingars laglighet, eller om han bör återgå till den ståndpunkt, som 1734 års lag innehade, och icke tillåta annan pant- sättning af lösören än medelst tradition. Det skäl, som för den förra utvägen kan åberopas, är detsamma, som i materielt hänseende anfördes för lösöreköpet af reservanten i Lag-Utskottet vid Riks- dagen 1844—1845, nämligen att derigenom beredes möjlighet för den låne-behöfvande, som ej eger annan tillgång än den lösa egen- dom, han sjelf behöfver för sitt dagliga bruk, att på denna tillgång erhålla försträckning. Ja, visserligen blir det genom införandet af hypothek i lösören för den enskilde möjligt att på sina sista till- gångar upptaga lån, och detta anses säkerligen af de fleste sådana 1) Se ofvan sid. 2. Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 51 låntagare såsom en fördel; men huruvida det från statens eller det rättas synpunkt kan så betraktas är mera tvifvelaktigt. Staten måste se icke blott desse låntagare till godo, utan äfven deras äldre bor- genärer, af hvilka helt visst ingen af dem saknar ett större eller mindre antal. Den naturliga föreställningen om det personliga vär- det gör i allmänhet försträcknings-gifvare till den grad obenägna att redan från början betinga sig säkerhet i de tillgångar, låntagaren för sin person behöfver — likasom äfven hans egen sjelfkänsla läg- ger hinder i vägen derför, — att denna åtgärd vanligen icke användes förr, än låntagarens rent personliga credit är helt och hållet uttömd; men vid sådant förhållande måste åtgärden obestrid- ligen lända till skada för dem, som dessförinnan på denna credit gifvit låntagaren försträckningar. Det kan ock sättas i fråga, huru- vida det jemväl för låntagaren verkligen kan vara fördelaktigare, att han genom medel, på sådant sätt anskaffade, för någon tid söker uppehålla en undergräfd oeconomisk ställning, som dock framdeles måste uppgifvas, än att tidigare hafva med afträdande af befintliga tillgångar, börjat lägga ny grund för sin bergning 1). Vi skola söka betrakta frågan från allmän-rättslig synpunkt. Erkännas måste då, att hvarje fordring, såvidt som hennes object är en annans person, egentligen grundar sig på personligt för- troende till den förpligtade, till hans vilja och förmåga att full- göra förbindelsen. Men emedan hvarje menniska måste, för fyllande af sitt ändamål, omgifva sig med och likasom med sig införlifva en mängd yttre för henne eljest främmande krafter, hvilka sålunda bilda delar af en genom hennes person sammanhållen förmögenhet, och då ’) Då Lag-Beredningen (Motiver till 6 Cap. Handels-Balken) och efter henne Lag-Utskottet vid Riksdagen 1859 —1860 (Betänk. N:o 35 om un- derpant i lösören), efter att hafva uttalat sig för utsträckning till alla slag af näringar af rätten att inteckna förlag, som till dem gifvas, yttra sig: ”Men utan att fästa sig blott vid nödvändigheten af förlag för den, som vill arbeta sig upp till sjelfständighet i något visst yrke eller företag, kan man tänka sig en otalig mängd af händelser, då den, som redan äger en mer eller mindre betydlig förmögenhet i lös egendom, ser sig tvungen att anlita andras biträde i försträcknings-väg, för att rädda sig ur en tillfällig förlägenhet. Äfven för honom bör lagen lemna något medel öppet, hvari- genom han förmår värja sig mot en hotande undergång, utan att nödgas skingra en egendom, den han möjligtvis icke utan största olägenhet kan umbära”, så återstår det för Beredningen och Utskottet att ådagalägga, att för sådana låntagare, som de forutsatt, i allmänhet icke annat medel gif- ves att uppbringa nödiga penningar, än förskrifning af deras lösa egendom. Vår öfvertygelse är, att detta medel endast i sista hand kommer i fråga. 52 E. V. Nordling. hennes förmåga att uppfylla sina förpligtelser beror, förutom på per- sonliga egenskaper hos henne af redbarhet, arbetsamhet och spar- samhet, äfven på betydenheten af den förmögenhet, som tillhör henne, så omfattar fordrings-crediten medelbart äfven den förpligta- des förmögenhet. Af den anledning, att detta sker medelbart genom den gäldskyldiges person, såsom det egentliga föremålet för crediten, följer att hans förmögenhet dervid afses såsom ett helt, hvilket i honom har sin enhet, samt i den henne åtföljande egenskapen att vara till sitt innehåll underkastad vexlingar, så att med afseende på fordrings- egaren det saknar all rättslig betydelse, om vid den tidpunkt, då hans fordring skall utgå, förmögenhets-delar, som förut tillhört den skyldige, icke vidare innehållas i hans förmögenhet, eller om vissa eller andra förmögenhets-delar användas till fordringens gäldande. Att häröfver bestämma är förbehållet gäldenären, till hvars vilja och förmåga att göra det utan skada för fordrings-egaren, han med afseende på sin fordrings-rätt satt sin tillit. Emellertid har staten, på det en lånebehöfvande skall kunna påräkna försträckning af äfven sådana personer, som icke närmare känna hans egenskaper i före- nämnda hänseende, lemnat honom magt att gifva fordrings-egare säkerhet för sina fordringar i viss egendom, som, i den mon sådant är för nämnda ändamål nödigt, afskiljes ifrån den förmögenhets- sphær, hvaröfver gäldenären eger att fritt disponera. Derigenom upp- kommer en class af fordringar, som hvila på annan grund, än den för fordringar i allmänhet egentliga. Var denna gäldenärens person och medelbart totaliteten af hans förmögenhet, så är grunden för nämnda särskilda class förnämligast speciella delar af förmögenheten och det värde, som vid deras försäljning kan betingas. Häraf upp- kommer skilnaden mellan personal- och real-crediten 1). Det är dock tydligt, att i samma mon, som det senare slaget ökas, försvagas grunden för de fordringar, som höra till det förra slaget, emedan gäldenärens förmåga att godtgöra sina allmänna bor- genärer derigenom minskas. En oinskränkt frihet till real-credits 1) Vid real-credits-fordringarna är det visserligen för en fordrings fort- varo — för att skulden skall förblifva ”stående” — af vigt att gäldenären iakttager ordentlighet i räntebetalning, i erläggandet af kostnaderna för de till säkerhet gifna sakernas underhåll o. s. v.; men, ehuru således vid dessa fordringar det personella elementet icke är alldeles lemnadt å sido, så af- ses dock i första rummet den reala garanti, som med dem är förenad. Der denna är god, supponerar en försträcknings-gifvare, utan särskild kännedom om gäldenärens person, tillvaron hos honom af förenämnda egenskap i till- räcklig grad. : Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 53 meddelande kan fördenskull ej medgifvas en lånebehöfvande, utan måste real-crediten, såsom bildande undantag ifrån den för fordrin- gar i allmänhet gällande grundsats att omedelbart afse gäldenärens person och genom honom hans förmögenhet, bindas inom de grän- ser, som föreskrifvas af real-creditens ändamål. Enär detta är att göra försträckningars meddelande oberoende af personlig känne- dom hos försträcknings-gifvaren om den, som mottager försträck- ningen, så bör beviljande af real-säkerhet tillåtas endast för såvidt hon är så fullständig, att vid försträckningen förtroende till gälde- närens person ej behöfver ifrågakomma i högre grad, än det man kan hafva till personer i allmänhet utan särskild bekantskap med det sätt, hvarpå de vårda sina angelägenheter och fullgöra sina skyl- digheter. En sådan fullständig säkerhet vinnes genom panträtt i viss egendom, så vida, hvad fast egendom angår, denna rättighet enligt de Europeiska staternes rättsbruk, intecknas vid dertill för- ordnad offentlig myndighet, och beträffande lös egendom, det pant- satta godset genom tradition öfverflyttas till den förmögenhets-sphaer, som är af borgenärens vilja ensamt beroende. Utan dessa mått och steg deremot medför panträtten för sig icke nödig garanti för for- drings-rätten, emedan det pantsatta godset ej kan uttagas hos tredje man, som antingen lagfarit med en rättighet som han i fast egen- dom förvärfvat, eller på grund af rättsliga anspråk kommit i besitt- ning af lös egendom, samt, äfven om lös pant icke öfverflyttas i tredje mans besittning, gäldenären genom bruk och vanvård af panten kan till och med rentaf tillintetgöra, panten. Panträttens helgd beror då på gäldenärens redbarhet och omtanka, om hvilka försträckningsgifvaren fördenskull måste förskaffa sig särskild kunskap. Dermed har han likväl lemnat real-creditens objectiva grund och fotat sin säkerhet på den subjectiva uppfattningen af gäldenärens person. At en sådan försträckningssgifvare bör staten icke i förhållande till andra borgenärer lomna samma förmon, som åt egare af real- credits-fordringar. Ty vill staten inom området för sin rätt ej blott uppehålla båda dessa slag af credit, utan äfven befrämja deras ut- bildning, så att de hvar för sig på ett kraftigt sätt tjena den oeco- nomiska utvecklingen, så måste ban ock hålla hvartdera slaget inom dess naturliga gränser, och icke låta det ena inkräkta på det andras gebiet. Sådana hybrida former, som credit på panträtt i icke tra- derad lös egendom, böra ej tillåtas. Äfven på annat sätt än medelst upplåtande af panträtt i viss egendom, kan försvagning af personal-crediten ske, nämligen genom att åt en eller annan borgenär tilldelas förmonsrätt (privilegium) i 54 E. V. Nordling. gäldenärens hela egendom eller något hufvudslag deraf, sådan egen- domen är, då han till gäldande på en gång af dennes och andre borgenärers fordringar användes. Men äfven med en sådan rätt måste borgenären grunda säkerheten af sin fordran på kunskap om gälde- närens person, och tro vi derför, att ej heller sådana åtgöranden böra förses med berättigande från statens sida, så mycket mindre som deras legaliserande skulle sätta de enskilde ännu starkare medel i händerna att skada den allmänna personal-crediten, än som erhöl- les genom rätt till enkel förpantning af viss lös egendom. Vi kunna af nu anförda skäl icke förorda införandet i lösöre- köpets ställe af underpant eller förmons-rätt i lös egendom, grun- dande sig på aftal mellan borgenär och gäldenär1). En återgång till hvad före 1835 var gällande anse vi vara den enda rätta ut- vägen ur den brydsamma ställning, hvari lagstiftaren genom lösöre- köps-förordningen af nämnda år försatt den Svenska sak- och fordrings- rätten, dock så att till de gamla stadgandena fogas anvisning för domaren att pröfva, huruvida köpeaftal, som emot säljarens borge- närer åberopas, verkligen äro köp, äfvensom bestämmelser om den förmente köparens skyldighet att stämma och sålunda äfven bevisa köpets tillvaro samt ställa borgen för kostnad och skada, och slutli- gen om borgenärens rätt att, köparens anspråk oaktadt, erhålla ut- mätning, hvars fortgång likväl må hvila, till dess öfver anspråket är dömdt 3). 1) Annat är att i speciella fall en sådan underpants- eller förmons-rätt är omedelbart genom lagens stadgande medgifven, såsom för fordringar för läkarevård och läkemedel, — hvarvid borgenärernes rätt måste vika förgälde- närens vigtigaste personliga behof — , för arbete som af tjenstehjon göres — hvarvid tjenstehjonets behof att genom tjenst förtjena sitt uppehälle samt dess oförmåga att på förband bedöma den blifvande husbondens ställning kräfva, att dess fordran ställes före andre borgenärers —, eller för inne- stående arrende — emedan å motsatta sidan gäldenärens förmögenhet blif- vit ökad genom den inbergade grödan, vid hvars producerande likväl det i jorden liggande, legogifvaren tillhöriga, capital så väsentligen bidragit. Dy- lika tysta underpants- och förmons-rätter bör, dock lagstiftaren mycket spar- samt utdela och dervid se till, att de icke i någon betydlig mon minska de allmänna borgenärernes rätt. 2) Att sålunda hufvudsakligen stadna vid 1734 års lags grundsatser rörande panträtten synes ock öfverensstämma med den allmänna tendensen inom de europeiska folkens lagstiftningar. Det från romerska rätten hem- tade institutet af hypothek (panträtt utan tradition) i lös egendom är för längre tid tillbaka utmönstradt i Frankrike, Belgien, Holland, Österrike, Baiern och de Preussiska staterne i allmänhet. (Jfr. Örsteds Juridiska Tid- Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 55 Ehuru vi sålunda icke gilla införandet af en allmän tillåtelse att inrymma enskilda borgenärer hypothecarisk panträtt eller förmons-rätt i lös egendom, kan likväl sättas i fråga, om ej, för att befordra capitalernas användning på näringarna, panträtt och förmons-rätt borde kunna medgifvas den, som försträcker medel till uppsättande af in- ventarier och redskap vid ett industrielt företag eller lemnar perio- diska förlag till företagets fortsatta bedrifvande, för den förre i de anskaffade redskapen och inventarierna och för den sednare i den genom förlaget möjliggjorda tillverkningen. Antagandet af ett sådant hypotheks- och förmons-rätts-system skulle motiveras af svårigheten för en industri-idkare att på blott personlig credit uppbringa de me- skrift 16 B. 2 H. sid. 116 och Lag-Beredn:ns Motiver till Handels-Balk sid. 26). Nyligen har i Norge hypotheks-väsendet i löst gods blifvit upphäfdt genom lag af den 12 October 1857, hvars 1 § eger följande lydelse: ”Rörligt Gods (Skib med tillhörende Inventarium dog ikke derunder indbe- fattet) kan alene pantsættes ved at overleveres i Panthaverens Besiddelse." De välgrundade motiven till denna lagbestämmelse återfinnas i Norges Storthings Förhandlingar 1857, 5:te Del. N:o 41, hvarest Konungens Pro- position i ämnet är refererad. Äfven i Tyskland vinner åsigten om olämp- ligheten af hypothek i lösören fortfarande utbredning. Såsom exempel härpå kan anföras, att i en den 24 April 1854 utfärdad lag ”zur Verbesserung des Unterpfandwesens in den Hohenzollernschen Landen” det i 1 § föreskrif- ves: ”Hypothekenrechte können nur auf unbewegliche Sachen und nur durch Eintragung in das Unterpfands- (Hypotheken) Buch erworben werden.” Emot den i Danmark bestående hypothecariska panträtten i lösa saker rigtar Ör- sted i förenämnda Tidskrift 16 B. 2 H. sidd. 112—118 mycket vigtiga anmärkningar. Emellertid har hos oss underpants-systemet beträffande lös gods blifvit förordadt af dels Lag-Beredningen i hennes förslag till Handels- Balk 6 Cap., som har till öfverskrift: ”Om handfången pant och om under- pant", och dels Lag-Utskottet vid Riksdagen 1859 — 1860, som dock på samma gång yrkar upphäfvande af 1845 års Förordning om lösöre-köp. Af Lag- Beredningen åberopas i raotiverna till förslaget, att flere af de Nordameri- kanska staterna med frångående af det gamla engelska lagsystemet, för hvil- ket hypotheks-väsendet i allmänhet är okändt, under detta århundrade med- gifvit hypothecarisk pantsättning äfven i lös egendom. Vi må derutaf icke låta förleda oss att sluta till denna pantsättnings förträfflighet. Ty äfven de europeiska folken hafva ju sjelfva en gång från romerska rätten lånat denna art af pantsättning, men i allmänhet efter vunnen erfarenhet af vå- dorna deraf, förbjudit henne. Sverige var den stat som först öfvergick till en sådan med rätts-säkerheten mera öfveren tämmande ordning. — Emot det omförmälta förslaget om återupptagande af underpant i lös egendom, som afgafs af 1859 —1860 årens Lag-Utskott och af Ständerna då godkän- des, blefvo ock vid dess behandling i Högste Domstolen d. 18 September 1861 skarpa anmärkningar gjorda af de fleste ledamöterne (se Jurid. Ark. 34 B. sidd. 385 — 411.) 56 E. V. Nordling. del, som vore nödiga för upprättandet och bedrifvandet af ett till- ämnadt företag, samt dess rättmätighet bero derpå, att de förmögen- hets-delar, som skulle tjena till säkerhet för de erhållna försträcknin- garna och förlagen, just genom dem uppkommit. För oss är detta uppfattningssätt icke öfvertygande, enär berörda försträckningar och förlag ändock alltid måste grunda sig på personlig tillit till lånta- garen och således egentligen tillhöra personal-crediten. Äro en gång medel med dylik företrädes-rätt närings-idkaren gifna, så ökas ock säkerligen genom den till utseendet mera oberoende ställning, lånta- garen med dem vinn r, hans icke särskildt försäkrade personal- credit. Men om då de på sådant sätt erhållna tillgångar användas att i näringen ersätta de förra redan consumerade försträckningarna, har dessas tillvaro blott ländt till skada för dem, som förledts att gifva de personella lånen. Bättre synes det ock vara att låta närings-idkaren småningom med arbete och omtanka utvidga sin rörelse i det yrke, hvaråt han egnat sig, än att genom konst- gjorda medel sätta den ännu oerfarne i tillfälle att öppna ett vid- lyftigt företag. Sannolikheten af misstag i utförandet och risquen af möjliga misstag blifva derigenom betydligen reducerade. Och kräf- ver ett företag redan i sin början ett större capital, än att det af den enskilde kan åstadkommas, så finnes numera i actie-associatio- nen ett verksamt medel till dess anskaffande. Emellertid hafva hos oss dylika hypotheks-rättigheter blifvit för vissa näringar erkända genom de sid. 7 not. 2 uppräknade författningar1), ehuru med före- skrift, att de skola vid behörig myndighet intecknas, och ifrågasatt är, om icke detta erkännande bör utsträckas till alla näringar och således äfven till jordbruksnäringen, hvilken det ännu icke gäller. Härom yttrar Lag-Beredningen: ”Nu mera bör väl rättigheten att gifva underpant i lös egendom icke rimligen kunna betraktas såsom ett privilegium för vissa närings-idkare. Tiden har hunnit så långt, att denna rättighet måste äga rum antingen för alla eller för in- gen. Bland de näringar, som hittills ej varit gynnade, är jord- bruket. Det behöfver ej heller lagstiftarens gunst för att trifvas; men det behöfver — lika med alla andra näringar och arbetsföre- tag — rättvisa.” Vi hafva icke någon på personlig erfarenhet grun- dad kännedom, i hvad mon den af lagstiftaren gifna tillåtelse till upprättande af hypothek i de ”gynnade” näringarnas redskap, inven- 2 Mars 1833 Art. 5 § 29 ; hvarjemte må anmärkas, att nu gällande före- skrifter om intecknande af förskott till fartygs byggande finnas i § 3 af Sjölagen den 23 Februarii 1864. 1) Till dessa kunna vi nu lägga K. Reglern, för Eskilstuna fristad d. Om lösöre-köps-förordningen den 20 Nov. 1845. 57 tarier och produkter numera begagnas; men vi anse oss kunna med temlig visshet antaga, att bruket af dem aftagit och fortfarande af- tager, emedan med ökad capital-bildning för närings-idkarne öppnats utvägar att på ett beqvämare och mindre tryckande sätt, än medelst intecknade förlag, uppbringa de medel, som vid industriella företag kräfvas. Enär det icke synes vara ändamåls-enligt att utsträcka verkan af en institution, som inom redan lemnadt område visar minskad lifaktighet, utöfver detta område, äfvensom på grund af de mot före- varande hypotheks-rättigheter i allmänhet anförda skäl, finna vi oss icke kunna instämma i Lag-Beredningens omförmälta yttrande.